TE Vwgh Beschluss 2021/7/28 Ra 2021/10/0105

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler sowie die Hofräte Dr. Lukasser und Dr. Hofbauer als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Wurzer, über die Revision der Stadtapotheke E KG in E, vertreten durch die „ANWALTGMBH Rinner Teuchtmann“ in 4040 Linz, Hauptstraße 33, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 16. März 2021, Zl. LVwG-050099/42/Gf/RoK, betreffend Apothekenkonzession (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Linz-Land; mitbeteiligte Partei: A W in S, vertreten durch Krüger/Bauer, Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Graben 14-15/B21), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1        1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 16. März 2021 wies das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich - soweit für das vorliegende Revisionsverfahren relevant - eine Beschwerde der revisionswerbenden Partei gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 1. August 2017, mit dem der Mitbeteiligten die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke (im sog. „Gesundheitszentrum E“) erteilt worden war, im zweiten Rechtsgang (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Oktober 2018, Ra 2018/10/0049) neuerlich ab; die Revision gegen diese Entscheidung ließ das Verwaltungsgericht nicht zu.

2        Dem legte das Verwaltungsgericht - im Kern - zugrunde, nach einem ergänzenden (zweiten) Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 18. Mai 2020, welchem eine von der Technischen Universität W entwickelte Berechnungsmethode zugrunde gelegen sei, verblieben den bereits bestehenden zwei öffentlichen Apotheken - darunter jene der revisionswerbenden Partei - auch im Fall der Konzessionserteilung an die Mitbeteiligte ein gemeinsames Versorgungspotential von 11.209 Personen. Da diese beiden Apotheken weniger als 500 m voneinander entfernt seien und eine konkrete Zuordnung der den beiden Apotheken jeweils zukommenden Versorgungspotentiale bei lebensnaher Betrachtung nicht möglich sei, seien diese „in Entsprechung zur Judikatur des VwGH gemeinsam überprüft“ worden (Hinweis im Gutachten auf VwGH 23.1.1995, 94/10/0123, und 2.7.2008, 2007/10/0102); somit verbleibe der von der revisionswerbenden Partei betriebenen Apotheke weiterhin ein 5.500 Personen übersteigendes Kundenpotential.

3        Diesem schlüssigen Sachverständigengutachten sei die revisionswerbende Partei nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten (Hinweis auf VwGH 23.1.2020, Ra 2019/07/0093).

4        Davon ausgehend bejahte das Verwaltungsgericht (auch) mit Blick auf § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz (ApG) den Bedarf an der neu zu errichtenden Apotheke.

5        2.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

6        Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

7        Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

8        2.2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss sich die Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, die nach Ansicht des Revisionswerbers die Zulässigkeit der Revision begründet, aus der gesonderten Darstellung der Zulässigkeitsgründe ergeben. Der Verwaltungsgerichtshof überprüft die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG sohin (nur) im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe. Eine wesentliche Rechtsfrage gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG liegt nur dann vor, wenn die Beurteilung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes von der Lösung dieser Rechtsfrage „abhängt“. Dies ist dann der Fall, wenn das rechtliche Schicksal der Revision von der behaupteten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt. In der Revision muss daher gemäß § 28 Abs. 3 VwGG konkret dargetan werden, warum das rechtliche Schicksal der Revision von der behaupteten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt (vgl. etwa VwGH 12.10.2020, Ra 2020/10/0131, mwN).

9        3. Die revisionswerbende Partei erachtet sich in ihrem Recht auf Abweisung des Konzessionsantrages der Mitbeteiligten mangels eines entsprechenden Bedarfes gemäß § 10 ApG verletzt.

10       In den Zulässigkeitsausführungen ihrer außerordentlichen Revision formuliert sie verschiedene Rechtsfragen, so etwa ob bei der Bedarfsprüfung nach § 10 ApG „auch fiktive Berechnungsmodelle, welche mit der tatsächlichen Einwohnerzahl nicht in Einklang zu bringen [sind], herangezogen werden dürfen“, ob die Divisionsmethode bei einer Situation angewendet werden dürfe, in der eine Apotheke durch „externe örtliche Gegebenheiten“ - wie ein Gesundheitszentrum mit 13 Ärzten - „zu Lasten der anderen mitzubeurteilenden Apotheken“ bevorzugt sei, ob ein Gesundheitszentrum, welches die medizinische Versorgung der Kleinstadt E monopolisiere, ein „besonderer örtlicher Umstand“ sei, der geeignet sei, „die Kundenströme im Versorgungsgebiet umzuleiten und zu kanalisieren“, und ob „Patienten eines Primärversorgungszentrums durch eine bestehende öffentliche Apotheke in einer Entfernung von 850 m ausreichend mit Arzneimitteln versorgt werden“.

11       Zu keiner der unterbreiteten Rechtsfragen legt die revisionswerbende Partei dar, inwiefern das Verwaltungsgericht aufgrund der unrichtigen Beurteilung der Rechtsfrage zu dem das angefochtene Erkenntnis tragenden Schluss gelangt sei, der von der revisionswerbenden Partei betriebenen Apotheke verblieben auch bei Konzessionserteilung an die Mitbeteiligte mehr als 5.500 weiterhin zu versorgende Personen (vgl. § 10 Abs. 2 Z 3 ApG); die revisionswerbende Partei tut somit nicht dar, warum das rechtliche Schicksal ihrer Revision von den behaupteten Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung abhänge.

12       4. Schon aus diesem Grund werden in der Revision keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

13       Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 28. Juli 2021