TE Vwgh Erkenntnis 1997/2/25 97/04/0021

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Stöberl und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Marihart, über die Beschwerde der N-Handelsgesellschaft m.b.H. in T, vertreten durch Dr. F, Rechtsanwalt in V, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 2. Dezember 1996, Zl. Ge-214874/2-1996/Pan/Neu, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Nach dem Vorbringen in der Beschwerde im Zusammenhang mit dem Inhalt des angefochtenen Bescheides wurde der Beschwerdeführerin mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 2. Dezember 1996 die Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe gemäß § 124 Z. 11 GewO 1994 an einem näher bezeichneten Standort gemäß § 91 Abs. 2 in Verbindung mit § 87 Abs. 1 Z. 2 und § 13 Abs. 3 und 5 GewO 1994 entzogen. Nach der Begründung dieses Bescheides ging der Landeshauptmann davon aus, handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin sei Ing. D. Es sei unbestritten, daß dieser Mehrheitseigentümer einer anderen Gesellschaft m.b.H. gewesen sei, über welche der Konkurs eröffnet worden sei. Ing. D. sei als Gesellschafter dieser Gesellschaft mit einem Anteil am Grundkapital von S 495.000,-- bei einer Gesamthöhe des Grundkapitals von S 500.000,-- ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte dieser Gesellschaft zugekommen, da er als solcher Gesellschafter sämtliche Entscheidungen der Generalversammlung endgültig habe festlegen können. Diese Position habe ihm die Möglichkeit verliehen, den Gesellschaftsvertrag in jede Richtung abzuändern. Diese Möglichkeit sei zweifelsfrei als maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte dieser Gesellschaft zu qualifizieren. Da über das Vermögen dieser Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden sei und Ing. D. als beinahe Alleingesellschafter einen maßgebenden Einfluß auf den Betrieb deren Geschäfte gehabt habe, treffe ihn der Ausschlußgrund des § 13 Abs. 5 GewO 1994. Dieser bilde im Zusammenhang mit § 87 Abs. 1 Z. 2 leg. cit. bei aufrechter Gewerbeberechtigung einen Entziehungstatbestand. Mit Schreiben der Erstbehörde vom 13. August 1996 sei der Beschwerdeführerin aufgetragen worden, Ing. D. aus sämtlichen Positionen dieser Gesellschaft, in denen ihm ein maßgebender Einfluß auf deren Betrieb zustehe, innerhalb einer Frist von vier Wochen ab Erhalt dieses Schreibens zu entfernen. Da diesem Auftrag nicht entsprochen worden sei, sei nach der zwingenden Bestimmung des § 91 Abs. 2 GewO 1994 der Beschwerdeführerin die Gewerbeberechtigung zu entziehen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin nach ihrem gesamten Vorbringen in dem Recht auf Ausübung des in Rede stehenden Gewerbes verletzt. In Ausführung des so zu verstehenden Beschwerdepunktes macht sie geltend, die Begründung der belangten Behörde zur Frage des maßgeblichen Einflusses des Ing. D. auf die andere Gesellschaft sei unzureichend. Die belangte Behörde hätte zumindest behaupten müssen, wie dieser maßgebliche Einfluß in Erscheinung getreten sei. Es sei dabei nämlich nicht nur auf die rechtlichen Gestaltungsformen, sondern gegebenenfalls auch auf tatsächliche Gesichtspunkte Bedacht zu nehmen. Grundsätzlich sei es nämlich so, daß dem Geschäftsführer einer Gesellschaft m.b.H. ein maßgeblicher Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte der Gesellschaft zustehe. Ing. D. sei aber nicht handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Gesellschaft gewesen und habe daher keinen maßgeblichen Einfluß gehabt. Es sei daher festzuhalten, daß die belangte Behörde weder behauptet und schon gar nicht festgestellt habe, Ing. D. habe eine bestimmende Stellung in Agenden der betrieblichen Führung und Kalkulation in der anderen Gesellschaft innegehabt. Die belangte Behörde habe mit Antrag vom 6. September 1996 der Erstbehörde mitgeteilt, Ing. D. sei mit dem Betrieb des Planungsbüros in Deutschland völlig ausgelastet und er könne daher auf die in Österreich befindliche Gesellschaft keinen Einfluß nehmen. Dieses Vorbringen sei von der belangten Behörde überhaupt nicht berücksichtigt und schlicht und einfach nicht behandelt worden. Sie habe es in rechtswidriger Weise unterlassen, Auskünfte über die Tätigkeit des Ing. D. einzuholen. Hätte sie dies getan, wäre sie zu dem Schluß gekommen, daß Ing. D. gar keinen Einfluß auf die andere Gesellschaft habe nehmen können, da er mit dem Planungsbüro in Deutschland voll ausgelastet gewesen sei. Die belangte Behörde wäre zur Einholung dieser Auskünfte auch von Amts wegen verpflichtet gewesen, da sie die zur Entscheidungsfindung maßgeblichen Grundlagen herbeizuschaffen gehabt hätte.

Gemäß § 87 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen, wenn einer der im § 13 Abs. 3 und 5 angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluß bewirken, vorliegt.

Zufolge § 91 Abs. 2 leg. cit. hat die Behörde, wenn der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes ist und sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe sinngemäß auf eine natürliche Person, deren maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde im Falle, daß der Gewerbetreibende der Gewerbeinhaber ist, die Gewerbeberechtigung zu entziehen, und im Falle, daß der Gewerbetreibende der Pächter ist, die Übertragung der Ausübung des Gewerbes an den Pächter zu widerrufen.

Nach § 13 Abs. 3 GewO 1994 sind Rechtsträger, über deren Vermögen der Konkurs eröffnet wurde oder gegen die der Antrag auf Konkurseröffnung gestellt, der Antrag aber mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde, von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibender (§ 38 Abs. 2) ausgeschlossen.

Nach dem Abs. 5 dieser Gesetzesstelle ist eine natürliche Person von der Ausübung des Gewerbes als Gewerbetreibender ausgeschlossen, wenn ihr ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte eines anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person zusteht oder zugestanden ist, auf den der Abs. 3 anzuwenden ist oder anzuwenden war.

Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 30. September 1986, Zl. 85/04/0001), kommt dem Alleingesellschafter einer Gesellschaft m.b.H. auch dann, wenn er nicht gleichzeitig handelsrechtlicher Geschäftsführer ist, ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte der Gesellschaft zu, den er jederzeit ausüben kann. Ob dieser Einfluß im Einzelfall tatsächlich ausgeübt wird, ist für die Erfüllung der diesbezüglichen Tatbestandsvoraussetzung des § 13 Abs. 5 leg. cit. ohne Bedeutung.

Der Einfluß des Gesellschafters einer Gesellschaft m.b.H. auf den Betrieb dieser Gesellschaft wird nach §§ 34 ff GmbHG durch sein Stimmrecht in der Generalversammlung ausgeübt. Die Beschlußfassung in der Generalversammlung erfolgt gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG, soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nicht anderes bestimmt, durch einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Da im vorliegenden Fall weder von der belangten Behörde festgestellt noch von der Beschwerdeführerin behauptet wurde, daß für die in Rede stehende andere Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag eine vom Gesetz abweichende Regelung der Beschlußfassung in der Generalversammlung getroffen worden wäre, muß daher das in der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Alleingesellschafter Gesagte in gleicher Weise auch für Ing. D. als weit überwiegenden Mehrheitsgesellschafter dieser Gesellschaft gelten.

Von dieser Rechtslage ausgehend vermag der Verwaltungsgerichtshof in der Annahme der belangten Behörde, Ing. D. sei auf die andere Gesellschaft, über deren Vermögen der Konkurs eröffnet worden sei, ein maßgebender Einfluß zugekommen, sodaß auf ihn die Bestimmung des § 13 Abs. 5 GewO 1994 zutreffe, unabhängig davon nicht als rechtswidrig zu erkennen, ob Ing. D. diesen Einfluß, wie die Beschwerdeführerin behauptet, tatsächlich nicht ausgeübt hat.

Treffen aber solcherart die Tatbestandsvoraussetzungen des § 13 Abs. 5 auf Ing. D. zu, so erweist sich auch die nach entsprechender Fristsetzung im Sinne des § 91 Abs. 2 GewO 1994 erfolgte Entziehung der Gewerbeberechtigung der Beschwerdeführerin durch die belangte Behörde als frei von Rechtsirrtum.

Damit läßt schon der Inhalt der Beschwerde erkennen, daß die von der Beschwerdeführerin behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, weshalb die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen war.

Mit Rücksicht auf die Erledigung des Beschwerdeverfahrens erübrigt sich eine Entscheidung des Berichters über den Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.