Entscheidungsdatum
08.04.2021Norm
BFA-VG §22a Abs1Spruch
W281 2236267-1/18E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Rosemarie HALBARTH-KRAWARIK über die Beschwerde von XXXX (alias XXXX ), geb. XXXX , StA. BOSNIEN UND HERZEGOWINA, vertreten durch Diakonie Flüchtlingsdienst, gegen den Bescheid des BFA, Regionaldirektion Oberösterreich (BFA-OÖ) vom 04.09.2020, Zl. XXXX , sowie die Anhaltung in Schubhaft von 04.09.2020 bis 11.09.2020 zu Recht:
A)
I. Die Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG als unbegründet abgewiesen.
II. Der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Aufwandersatz wird gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG abgewiesen.
III. Gemäß § 35 Abs. 1 und 3 VwGVG iVm § 1 VwG-AufwErsV hat die beschwerdeführende Partei dem Bund (Bundesminister für Inneres) Aufwendungen in Höhe von € 426,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
A. Zu den Vorverfahren
1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) ist im Juni 1992 erstmals mit seiner Mutter und seinen beiden Brüdern nach Österreich eingereist. Vom Magistrat XXXX wurde ihm eine Niederlassungsbewilligung bis zum 02.12.2003 erteilt.
Auf Grund disziplinärer Probleme und häufigen Schwänzens wurden der BF der Hauptschule verwiesen und besuchten dann eine sozialpädagogische Klasse einer Schule für schwer erziehbare Kinder.
2. Am 09.09.2002 (rk: 09.09.2002) wurde der BF vom Landesgericht XXXX , XXXX , wegen Raubes, gewerbsmäßigen Diebstahles, gefährlicher Drohung und Hehlerei nach den §§ 142 Abs. 1, 127, 130, 107 Abs. 1 und 164 Abs. 1 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren.
Am 23.09.2002 (rk.: 23.09.2002) wurde der BF vom Landesgericht XXXX , XXXX , wegen schweren gewerbsmäßigen Einbruchsdiebstahles, schwerer Sachbeschädigung und unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130, 125, 126 Abs. 1 Z 7, 136 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten, davon 8 Monate, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren verurteilt.
Am 27.01.2003 (rk.: 27.05.2003) wurde der BF vom Landesgericht XXXX , XXXX , wegen gewerbsmäßigen Diebstahles durch Einbruch nach den §§ 127, 128, 129 Z 1 und 2 und 130 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt.
3. Vom Bezirksgericht XXXX wurde mit Beschluss vom 11.02.2002 der Mutter XXXX die Obsorge entzogen und diese auf den Jugendwohlfahrtsträger des Landes Oberösterreich übertragen.
4. Am 07.02.2005 (rk.: 07.02.2005) wurde der BF vom Landesgericht XXXX , XXXX , wegen Verbrechens nach dem Suchtmittelgesetz und schweren Betruges nach den §§ 28 Abs. 2 4. Fall und Abs. 3 1. Fall, 27 Abs. 1 1.,2. und 6. Fall und Abs. 2 Z 2 1. Fall SMG sowie 146 und 147 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt.
5. Mit Bescheid vom 17.10.2003 wurde auf Grund mehrerer rechtskräftiger Verurteilungen ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot gem. §§ 37 und 39 FPG i.d.V 1997 erlassen.
Dagegen hat das Land Oberösterreich als Obsorgeberechtigter berufen.
Der Berufung wurde von der Sicherheitsdirektion Oberösterreich am 18.12.2003 keine Folge gegeben.
Der Verwaltungsgerichtshof hob den Bescheid vom 18.12.2003 mit Erkenntnis vom 18.01.2005, Zl. 2004/18/0025 wegen einem Verfahrensmangel auf.
Am 27.06.2005 wurde mit Bescheid der Sicherheitsdirektion Oberösterreich ein unbefristetes Aufenthaltsverbot gegen den BF erlassen.
Die dagegen erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof am 27.09.2005, Zl. 2005/18/0578, als unbegründet abgewiesen.
6. Während der Strafhaft stellte der BF am 20.12.2005 einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser Antrag wurde am 28.11.2006 in zweiter Instanz rechtskräftig negativ entschieden, gleichzeitig wurde eine Ausweisung verfügt.
7. Die Berufung gegen diesen Ausweisungsbescheid wurde vom Unabhängigen Bundesasylsenat am 03.11.2006, 305133-C1-XV/54/2006, abgewiesen.
Der Verwaltungsgerichtshof lehnte die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 16.04.2007, Zl. 2006/01/0833, ab.
8. Am 08.11.2005 (rk.: 12.11.2005) wurde der BF vom Bezirksgericht XXXX , XXXX , wegen Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Monat verurteilt.
9. Am 31.08.2006 ist der BF aus der Justizanstalt XXXX geflohen. Am 18.09.2006 konnte er wieder festgenommen werden.
10. Am 18.04.2007 (rk.: 22.04.2007) wurde der BF vom Landesgericht XXXX , XXXX , wegen Übertretungen nach dem Suchtmittelgesetz nach den §§ 28 Abs. 2 4. Fall, 28 Abs. 3 1. Fall, 27 Abs. 1 6. Fall, 27 Abs. 2 Z 2 1. Fall, 27 Abs. 1 1.,2. und 6. Fall, § 27 Abs. 1 6. Fall SMG und wegen Nötigung und Sachbeschädigung nach den §§ 105 Abs. 1 und 125 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt.
11. Am 28.09.2009 ist der BF gemäß § 133a StVG freiwillig in Ihr Herkunftsland ausgereist.
12. Trotz des bestehenden Aufenthaltsverbotes und der Ausreise gem. § 133a StVG wurde der BF bereits am 05.02.2010 wegen Verstößen gegen das Suchtmittelgesetz und des Waffengesetzes in XXXX zur Anzeige gebracht.
Am 22.03.2010 (rk.: 26.03.2010) wurde der BF vom Bezirksgericht XXXX , XXXX , wegen Verstöße gegen das Waffengesetz gem. § 50 Abs. 1 Z 3 WaffG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt.
13. Aus der Justizanstalt Stein stellte der BF am 14.10.2010 an den Magistrat der Stadt Krems einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes.
Mit Bescheid vom 29.10.2010 wurde der Antrag abgewiesen.
Die dagegen erhobene Berufung wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich am 03.08.2011 als unzulässig zurückgewiesen.
14. Am 10.12.2010 wurde der BF nach Sarajewo abgeschoben.
15. Im Oktober 2011 reiste der BF wieder nach Österreich illegal ein.
Im Zuge der Einvernahme durch Beamte der Fremdenpolizei in XXXX am 24.02.2012 gab der BF an, dass er Österreich freiwillig verlassen werde.
Der BF reiste nicht aus, weshalb er am 13.03.2012 in Schubhaft genommen und am 16.03.2012 abgeschoben wurde.
16. Bereits am 09.11.2012 wurde der BF wiederum wegen illegalen Aufenthalts in XXXX zur Anzeige gebracht (Polizeiinspektion XXXX , GZ.: XXXX ).
Am 10.11.2012 wurde über den BF die Schubhaft verhängt und er wurde am 16.11.2012 nach Sarajewo abgeschoben.
17. Am 18.04.2013 wurden der BF in XXXX erneut festgenommen, da er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat.
Am 18.04.2013 wurde über den BF wiederum die Schubhaft verhängt.
Als Grund für diese Einreise gab der BF an, dass am 16.03.2013 sein Sohn, XXXX , geboren worden sei.
Am 19.04.2013 wurde über den BF das gelindere Mittel – tägliche Meldeverpflichtung in der Polizeiinspektion XXXX – verhängt und die Schubhaft aufgehoben.
Am 23.04.2013 gab der BF an, dass er innerhalb eines Tages Österreich freiwillig verlassen werde, weshalb das gelindere Mittel beendet wurde. Eine Ausreisebestätigung langte bei der Fremdenpolizei XXXX nicht ein.
18. Am 11.08.2013 wurde der BF erneut wegen illegalem Aufenthalt im Bundesgebiet festgenommen und über ihn die Schubhaft verhängt.
Am 14.08.2013, wurde er aus der Schubhaft in das Klinikum XXXX eingeliefert, nachdem er in der Arrestzelle am Boden kauerte, kaltschweißig war und keine Reflexe zeigte. Noch in derselben Nacht flüchtete der BF aus dem Klinikum.
19. Am 18.08.2013 wurde der BF wegen Suchtgifthandels von der Polizei nach der StPO festgenommen und in weiterer Folge in die Justizanstalt XXXX überstellt.
Am 11.12.2013 (rk.: 27.02.2014) wurde der BF vom Landesgericht XXXX , XXXX , wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 2. und 3. Fall SMG, des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall, Abs. 2 Z 1, und Abs. 3 SMG, wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 1. und 2. Fall und Abs. 2 SMG, des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 1. und 2. Fall 2 SMG, des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs. 2 und 224 StGB und des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 22 Monaten verurteilt.
Dem BF wurde gemäß § 39 SMG ein Strafaufschub mit der Weisung, sich einer stationären Entwöhnungstherapie zu unterziehen, gewährt und er wurde am 04.04.2014 enthaftet. Die Therapie brach der BF bereits aus eigenem am 17.05.2014 ab. Auch eine weitere Therapie, die am 25.06.2014 begann, hat der BF am 10.07.2014 abgebrochen und tauchte unter.
20. Am 05.08.2014 wurde der BF auf Grund einer Festnahmeanordnung in XXXX festgenommen und in die Justizanstalt XXXX eingeliefert.
Der BF wurde am 13.05.2015 (rk.: 18.05.2015) vom Landesgericht XXXX , XXXX , wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall und Abs. 2 Z 1 SMG, wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 5. und 6. Fall 2 SMG, des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 1. und 2. Fall 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt.
21. Während der Anhaltung in Haft wurde der BF am 13.08.2015 (rk.: 18.08.2015) vom Bezirksgericht XXXX , XXXX , wegen einer am 19.12.2014 begangenen Körperverletzung verurteilt.
22. Am 04.08.2015 langte aus der Justizanstalt XXXX die Mitteilung ein, dass der BF einen Antrag gem. § 133a StVG gestellt hat.
22. Am 27.09.2018 wurde der BF aus der Justizanstalt XXXX entlassen und mit Bescheid des BFA Regionaldirektion Niederösterreich vom 27.09.2018 die Schubhaft verhängt.
Die Abschiebung nach Bosnien-Herzegowina erfolgte am 02.11.2018.
23. Laut Mitteilung des Standesamtes XXXX beabsichtigte der BF am 27.12.2019 die österreichische Staatsbürgerin XXXX zu ehelichen.
Im Zentralem Melderegister meldete sich der BF am 10.03.2020 meldepolizeilich XXXX an.
B. Zum Schubhaftverfahren
1. Aufgrund eines Berichtes der Polizeiinspektion XXXX vom 14.07.2020 wurde mitgeteilt, dass der BF bereits etwa 3 Wochen zuvor Österreich verlassen hätte und nach Bosnien zurückgereist sei. Der BF wurde von seiner Gattin am 11.08.2020 meldepolizeilich abgemeldet.
2. Am 01.09.2020 wurde der BF von Polizeibeamte der XXXX festgenommen und in die Justizanstalt XXXX eingeliefert.
3. Von der Justizanstalt XXXX wurde der BF am 03.09.2020 entlassen und aufgrund eines Festnahmeauftrages des BFA Regionaldirektion Oberösterreich festgenommen und in das PAZ XXXX eingeliefert, anschließend in das PAZ XXXX überstellt.
4. Bei einer Befragung gab der BF an, dass er seit ca. 2 Wochen wieder in Österreich sei und bei seiner Gattin in XXXX Unterkunft genommen hätte. Er sei gesund befinde sich aber in Substitution. An Barmittel würde er über € 3,11 verfügen.
5. Mit angefochtenem Bescheid vom 04.09.2021 wurde über den BF die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt. Begründend führte das Bundesamt, neben der Vorgeschichte aus, dass der BF trotz eines bis 02.11.2028 gültigen Einreiseverbotes wiederholt in das österreichische Bundesgebiet eingereist sei, er nicht über ausreichend Barmittel verfüge und er keinen ordentlichen Wohnsitz habe und keiner legalen Beschäftigung in Österreich nachgehe und die österreichische Rechtsordnung missachte. Er sei seit 29.12.2019 mit der österreichischen Staatsbürgerin XXXX verheiratet und habe mit ihr eine am XXXX geborene Tochter. Die Eheschließung sei während eines aufrechten und durchsetzbaren Einreiseverbotes erfolgt. Fluchtgefahr bestehe und liege gemäß § 76 Abs. 3 Z 1, 2 und 9 vor. Die Abschiebung könne zeitnah erfolgen. Die Sicherung der Abschiebung sei aufgrund des vom BF in der Vergangenheit gezeigten Verhaltens erforderlich und er sei nicht vertrauenswürdig und nicht gewillt, die Rechtsvorschriften einzuhalten.
6. Der BF wurde bis 11.09.2020 in Schubhaft angehalten und reiste am 11.09.2020 freiwillig aus.
7. Mit am 21.10.2020 datiertem Schriftsatz erhob der BF Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid vom 04.09.2020 und die Anhaltung.
Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass kein durchsetzbarer Titel für die Schubhaft bestehe und sie sich damit als rechtswidrig erweise. Die Rückkehrentscheidung verliere ihre Wirksamkeit, wenn sich die Beurteilungsgrundlagen im Hinblick auf die Interessensabwägung nach Art 8 EMRK iVm § 9 Abs. 2 BFA-VG maßgeblich zu Gunsten des BF geändert hätten. Dies sei im vorliegenden Fall durch die Heirat am 27.12.2019 und die Geburt der Tochter am XXXX gegeben. Die Rückkehrentscheidung vom 07.09.2015 sei obsolet und unwirksam. Der BF würde der Anordnung eines gelinderen Mittels unmittelbar Folge leisten, der BF sei bereit mit den Behörden zu kooperieren und würde einer periodischen Meldeverpflichtung und Unterkunftnahme Folge leisten.
Beantragt wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den angefochtenen Bescheid zu beheben, die Anhaltung aufgrund der Schubhaft als rechtswidrig zu erklären und dem BF die Kosten des Verfahrens zuzusprechen.
8. Das Bundesamt legte die Akten des Verfahrens vor und erstattete eine Stellungnahme und gab zusammenfassend an, dass der BF am 11.09.2020 freiwillig aus dem Stande der Schubhaft nach Bosnien und Herzegowina zurückgereist sei. Gegen den BF bestehe mit Erkenntnis vom 09.11.2015, G306 1305133-2/3E, eine Rückkehrentscheidung und ein auf 10 Jahre befristetes Einreiseverbot. Es bestehe weiterhin eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, beim BF seien die Änderungen der Umstände betreffend des Artikels 8 EMRK Jahre nach Erlassung und Rechtskraft der Rückkehrentscheidung iVm dem Einreiseverbot eingetreten. Das zitierte Erkenntnis vom 23.01.2020 Ra 2019/21/0250, sei nicht anwendbar. Dem BF sei bewusst, dass sein Privat- und Familienleben während eines Zeitraumes geschaffen worden sei, indem er nicht berechtigt gewesen sei sich im Schengenraum respektive in Österreich aufzuhalten. So habe er nicht damit rechnen dürfen, nach einer Heirat mit einer österreichischen Staatsbürgerin und der Geburt der gemeinsamen Tochter wieder in Österreich einreisen zu dürfen. Hätte der BF ernsthaft in Erwägung gezogen im Schengenraum bzw in Österreich auf legale Weise einzureisen und einen rechtmäßigen Zustand herzustellen, so hätte er bereits vor Einreise bei den zuständigen Behörden einen Antrag auf Aufhebung bzw Verkürzung des gegen ihn bestehenden Einreiseverbotes gem § 60 FPG gestellt und das Ergebnis abgewartet.
Auch Fluchtgefahr sei anzunehmen gewesen, da der BF trotz eines bestehenden Einreiseverbotes nach Österreich eingereist sei. Dass der BF seine Ehefrau und ein Kind in Österreich habe und so bei diesen hätte Unterkunft nehmen können, werde an sich nicht in Abrede gestellt. Jedoch sei in diesem Zusammenhang nicht bloß die Zuverlässigkeit seiner Familienmitglieder zu prüfen, sondern ist auch zu beurteilen ob der BF bisher ein entsprechend zuverlässiges Verhalten an den Tag gelegt habe. Von einem zuverlässigen Verhalten des BF kann in keiner Weise gesprochen werden. Der BF sei während seines Aufenthaltes am 30.05.2020 wegen des Verdachtes auf SMG und des Verdachtes auf Diebstahl angezeigt, am 01.09.2020 wegen des Verdachtes der Körperverletzung angezeigt und wegen der Ausschreibung des Gerichtes am selben Tag auch festgenommen worden. Auch scheinen zum BF bereits 10 rechtskräftige Verurteilungen im österreichischen Strafregister wegen verschiedenster Delikte auf. Außerdem spreche gegen ihn der Fluchtversuch aus der JA XXXX 2006. Die Tatsache, dass der BF Suchtmittelabhängig und diesbezüglich im Substitutionsprogramm sei, spreche ebenfalls nicht für seine Zuverlässigkeit. Auch habe das Bundesamt die Anhaltung in Schubhaft so kurz wie möglich gehalten und daher einer freiwilligen Rückkehr nach Bosnien zugestimmt, sodass der BF seiner Ladung beim bosnischen Gericht zeitgerecht nachkommen habe können. Das Bundesamt beantragte die Beschwerde abzuweisen und Vorlage- sowie Schriftsatzaufwand.
9. Mit Schreiben vom 22.02.2021 forderte das Bundesverwaltungsgericht den BF auf, innerhalb von zwei Wochen sowohl die Heiratsurkunde und die Geburtsurkunde der Tochter vorzulegen.
10. Mit Schreiben vom 09.03.2021 löste die Diakonie Flüchtlingsdienst die Vollmacht auf.
11. Am 01.04.2021 langte beim Bundesverwaltungsgericht ein Fax mit einer bosnischen Eheurkunde vom 27.12.2019 geschlossen in Prijedor ein.
12. Am 06.04.2021 langte ein Schreiben der Diakonie Flüchtlingsdienst ein, mit dem ein Auszug aus dem Geburteneintrag der Tochter des BF und eine schlechtlesbare Kopie des Reisepasses der Tochter des BF vorgelegt wurde. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass die Vollmacht mit 31.03.2021 bekannt gegeben worden sei.
13. Mit Eingabe vom 07.04.2021 langte über Aufforderung die Vollmacht vom 25.03.2021 ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Zu den Vorverfahren
1.1.1. Der BF ist im Juni 1992 erstmals mit seiner Mutter und seinen beiden Brüdern nach Österreich eingereist. Vom Magistrat XXXX wurde ihm eine Niederlassungsbewilligung bis zum 02.12.2003 erteilt.
1.1.2. Vom Bezirksgericht XXXX wurde mit Beschluss vom 11.02.2002 der Mutter XXXX geb XXXX , die Obsorge entzogen und diese auf den Jugendwohlfahrtsträger des Landes Oberösterreich übertragen.
1.1.3 Während der Strafhaft zur Verurteilung unter Punkt 3.1.4. stellte der BF am 20.12.2005 einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 28.11.2006, XXXX , in zweiter Instanz rechtskräftig negativ entschieden, gleichzeitig wurde eine Ausweisung verfügt.
Die Berufung dagegen wurde vom Unabhängigen Bundesasylsenat am 03.11.2006, XXXX , abgewiesen.
1.1.4. Mit Bescheid vom 17.10.2003, XXXX , wurde auf Grund mehrerer rechtskräftiger Verurteilungen ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot gem. §§ 37 und 39 FPG i.d.V 1997 erlassen.
Der Berufung wurde von der Sicherheitsdirektion Oberösterreich am 18.1.2.2003, XXXX , keine Folge gegeben.
Der Verwaltungsgerichtshof hob mit Erkenntnis vom 18.01.2005, 2004/18/0025, den Bescheid wegen einem Verfahrensmangel auf.
Mit Bescheid der Sicherheitsdirektion Oberösterreich vom 27.06.2005, XXXX , wurde ein unbefristetes Aufenthaltsverbot gegen den BF erlassen.
1.2. Zur Person des BF und zu den Voraussetzungen der Schubhaft
1.2.1. Der BF besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft nicht, er besitzt auch keine Staatsbürgerschaft eines EU-Mitgliedstaates, er ist Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina. Der BF ist volljährig und weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter.
1.2.2. Es besteht gegen den BF eine rechtskräftige aufenthaltsbeendende Maßnahme in Form des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichtes vom 09.11.2015, G306 1305133 -2.
Der BF wurde 04.09.2020 bis 11.09.2020 in Schubhaft angehalten.
1.2.3. Der BF war von 04.09.2020 bis 11.09.2020 haftfähig. Es liegen keine die Haftfähigkeit ausschließenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen oder Erkrankungen beim BF vor. Der BF hatte in der Schubhaft Zugang zu allenfalls benötigter medizinischer Versorgung.
3. Zum Sicherungsbedarf, zur Fluchtgefahr und zur Verhältnismäßigkeit:
3.1. Der BF weist in Österreich folgende strafgerichtlichen Verurteilungen auf:
3.1.1. Am 09.09.2002 (RK 09.09.2002) wurde der BF vom Landesgericht XXXX , XXXX , wegen Raubes, gewerbsmäßigen Diebstahles, gefährlicher Drohung und Hehlerei nach den §§ 142 Abs. 1, 127, 130, 107 Abs. 1 und 164 Abs. 1 StGB zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren.
Der Verurteilung liegt ua zugrunde, dass der BF
1. am 05.02.2002 in XXXX mit Gewalt gegen eine Person und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben einem anderen EUR 20,-- an Bargeld, ein Mobiltelefon im Wert von EUR 73,-- und zwei Baseballkappen im Wert von EUR 19,-- mit dem Vorsatz weggenommen und abgenötigt hat, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern,
2. im Zeitraum von September 2001 bis Februar 2002 in insgesamt vier Fällen anderen fremde bewegliche Sachen im Wert von insgesamt ca. EUR 680,-- mit dem Vorsatz weggenommen bzw. wegzunehmen versucht hat, sich oder einen Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern.
3.1.2. Am 23.09.2002 (rk.: 23.09.2002) wurde der BF vom Landesgericht XXXX , XXXX , wegen schweren gewerbsmäßigen Einbruchsdiebstahles, schwerer Sachbeschädigung und unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130, 125, 126 Abs. 1 Z 7, 136 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten, davon 8 Monate, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren verurteilt.
Der Verurteilung liegt ua zugrunde, dass der BF
1. in der Zeit von Februar 2002 bis April 2002 in insgesamt 18 Fällen anderen gewerbsmäßig und als Mitglied einer Bande fremde bewegliche Sachen in einem EUR 2.000,-- bei weitem übersteigenden Wert mit dem Vorsatz weggenommen bzw. wegzunehmen versucht habe, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern,
2. im Zeitraum vom 30.03.2002 bis 02.04.2002 fremde Sachen im Wert von insgesamt EUR 22.745,--, nämlich Einrichtungsgegenstände, Computer wie Elektrikbauteile, durch Zertrümmern mit einem Hammer und eine Kaffeemaschine und einen Wasserspender durch Zu-Boden-Werfen beschädigt habe,
3. Fahrzeuge, die zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet sind, ohne Einwilligung der Berechtigten im Gebrauch genommen hat, nämlich zwischen 30.03.2002 und 02.04 2002 einen Hubstapler und einen Bagger und zwischen 15. und 16.03.2002 einen Pkw, wobei er sich mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel Gewalt über das Fahrzeug verschafft hat.
3.1.3. Am 27.01.2003 (rk.: 27.05.2003) wurde der BF vom Landesgericht XXXX , XXXX , wegen gewerbsmäßigen Diebstahles durch Einbruch nach den §§ 127, 128, 129 Z 1 u. 2 und 130 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt.
Diesem Urteil liege zugrunde, dass der BF am 30.09.2002 in Pasching gemeinsam mit einem anderen gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen durch Einbruch mit dem Vorsatz weggenommen hat, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar
1. der C durch Einschlagen eines Fensters acht Stangen Zigaretten und durch Aufzwängen einer Registrierkasse Bargeld in nicht bekannter Höhe, wobei es diesbezüglich beim Versuch geblieben ist, und
2. dem Verfügungsberechtigten des Unternehmens I. Geld- bzw. Gegenstände nicht bekannten Wertes durch Aufzwängen einer Tür mit einem Schraubenzieher, wobei es auch diesmal beim Versuch geblieben ist.
3.1.4. Am 07.02.2005 (rk.: 07.02.2005) wurde der BF vom Landesgericht XXXX , XXXX , wegen Verbrechens nach dem Suchtmittelgesetz und schweren Betruges nach den §§ 28 Abs. 2 4. Fall und Abs. 3 1. Fall, 27 Abs. 1 1.,2. und 6. Fall und Abs. 2 Z 2 1. Fall SMG sowie 146 und 147 Abs. 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt.
3.1.5. Am 08.11.2005 (rk.: 12.11.2005) wurde der BF vom Bezirksgericht XXXX , XXXX , wegen Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Monat verurteilt.
3.1.6. Am 18.04.2007 (rk.: 22.04.2007) wurde der BF vom Landesgericht XXXX , XXXX , wegen Übertretungen nach dem Suchtmittelgesetz nach den §§ 28 Abs. 2 4. Fall, 28 Abs. 3 1. Fall, 27 Abs. 1 6. Fall, 27 Abs. 2 Z 2 1. Fall, 27 Abs. 1 1.,2. und 6. Fall, § 27 Abs. 1 6. Fall SMG und wegen Nötigung und Sachbeschädigung nach den §§ 105 Abs. 1 und 125 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt.
3.1.7. Am 22.03.2010 (rk.: 26.03.2010) wurde der BF vom Bezirksgericht XXXX , XXXX , wegen Verstöße gegen das Waffengesetz gem. § 50 Abs. 1 Z 3 WaffG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt.
3.1.8. Am 11.12.2013 (rk.: 27.02.2014) wurde der BF vom Landesgericht XXXX , XXXX , wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 2. und 3. Fall SMG, des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall, Abs. 2 Z 1, und Abs. 3 SMG, wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 1. und 2. Fall und Abs. 2 SMG, des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 1. und 2. Fall 2 SMG, des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs. 2 und 224 StGB und des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 22 Monaten verurteilt.
Dem BF wurde gemäß § 39 SMG ein Strafaufschub mit der Weisung, sich einer stationären Entwöhnungstherapie zu unterziehen, gewährt und am 04.04.2014 enthaftet. Die Therapie brach der BF bereits aus eigenem am 17.05.2014 ab. Auch eine weitere Therapie, die am 25.06.2014 begann, hat der BF am 10.07.2014 abgebrochen und tauchte unter.
3.1.9. Der BF wurde am 13.05.2015 (rk.: 18.05.2015) vom Landesgericht XXXX , XXXX , wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall und Abs. 2 Z 1 SMG, wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 5. und 6. Fall 2 SMG, des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 1. und 2. Fall 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt.
Dem Urteil liegt zu Grunde, dass der BF in XXXX und anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift
A) in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) mehrfach übersteigenden Menge anderen teils als Beitrags- bzw. Bestimmungstäter durch gewinnbringenden Verkauf überlassen bzw. angeboten, wobei er die Straftaten gewerbsmäßig beging und bereits mehrfach wegen einer Straftat nach Abs. 1, nämlich wegen § 28 Abs. 2 4. Fall, Abs. 3 1. Fall SMG (Urteile des LG XXXX zu XXXX vom 07.02.2005 und zu XXXX vom 18.04.2007) bzw. § 28a Abs. 1 5. Fall, Abs. 2 Z 1, Abs. 3 SMG (Urteil des LG XXXX zu XXXX vom 27.02.2014) verurteilt wurde, indem er
1) im Zeitraum zumindest seit Anfang 2014 bis 11, Juli 2014 eine mazedonische Tätergruppe um die Brüder AG und KG, insbesondere deren als Heroinschmuggler eingesetzten Mittäter, darunter " XXXX " (CT) und NT in Ansehung einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) mehrfach übersteigenden Menge Heroin, die er dem abgesondert verfolgten AE nach Österreich lieferte, beim Suchtgifthandel in Österreich unterstützte, indem er ihnen bei Überweisungen von inkassierten Drogengeldern nach Mazedonien behilflich war, Dolmetschdienste leistete, Hotelzimmer organisierte und andere organisatorische Aufgaben übernahm;
2) am 07.07.2014 die abgesondert verfolgte EF, seine Lebensgefährtin, an den abgesondert verfolgten NT zwecks Übernahme von 20 Gramm Heroin (mit einer Reinsubstanz von 12,6 +/- 0,93% Heroin und ca. 0,6% Monoacetylmorphin sowie ca. 0,8% Acetylcodein) vermittelte, die das Heroin sodann auftragsgemäß dem abgesondert verfolgten AB überließ, der davon, wie von ihm telefonisch beauftragt, um den 10.07.2014 10 Gramm dem abgesondert verfolgten VA gewinnbringend zum Preis von € 400,-- verkaufte;
3) im Sommer 2013 in mehreren Teilverkäufen insgesamt 4 bis 5 Gramm Heroin zum Grammpreis von € 80,-- sowie im Zeitraum von 04.04.2014 bis Mitte Juli 2014 in mehreren Teilverkäufen insgesamt ca. 15 bis 30 Gramm Heroin überwiegend zum Grammpreis von € 70,-- bis € 80,-- dem abgesondert verfolgten AB verkaufte;
4) im Zeitraum Mai 2014 bis August 2014 2 Gramm Speed (Amphetamin) zum Grammpreis von € 25,-- dem abgesondert verfolgten VA verkaufte, dem er auch einmal 0,2 bis 0,3 Gramm "Crystal" (Methamphetamin) zum kostenlosen Konsum überließen;
5) im Juni 2014 1 Substitoltablette 200mg dem abgesondert verfolgten PH im Eintausch gegen 2 Stück Subutex-Tabletten überließ;
6) im Sommer 2014 vorerst 0,5 Gramm Heroin zum Preis von € 30,-- und in der Folge in zwei bis drei Teilverkäufen zu je 1 Gramm zum Grammpreis von ( 100,--, insgesamt 2,5 bis 3,5 Gramm Heroin dem abgesondert verfolgten RD verkaufte;
7) im April 2014 zweimal Heroin dem DN zum Konsum anbot;
8) im Mai 2014 dem NG, dem er erzählt hatte, Zugang zu diversen Suchtmitteln zu haben, Suchtgift zum Erwerb anbot;
B) erworben, teils bis zum ausschließlichen Eigenkonsum besessen sowie aus Tschechien aus- und nach Österreich eingeführt, indem er
1) im Zeitraum von 04.04.2014 bis 04.08.2014 gelegentlich insgesamt unbekannte Mengen Heroin, "Crystal" (Methamphetamin) sowie Substitol-Kapseln erwarb und bis zum Eigenkonsum besaß
2) im Sommer 2014 gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten VA und einer weiteren unbekannten Person nach Vissybrod/Tschechien fuhr, wo er mit dem von VA überlassenen Geld von ca. € 300,-- eine unbekannte Menge (vermutlich 10 Gramm) "Crystal" (Methamphetamin) bei einem ihm bekannten Drogenverkäufer erwarb und das Suchtgift sodann nach Österreich schmuggeln wollte, wobei es beim Versuch blieb;
3) am 04. August 2014 eine fast leere Substitolkapsel 200mg bis zur SichersteIlung durch Beamte des LKA OÖ.
3.1.10. Während der Anhaltung in Haft wurde der BF am 13.08.2015 (rk.: 18.08.2015) vom Bezirksgericht XXXX im Innkreis unter der Zahl XXXX wegen einer am 19.12.2014 begangenen Körperverletzung verurteilt.
3.2.1. Am 31.08.2006 ist der BF aus der Justizanstalt XXXX geflohen. Am 18.09.2006 konnte er wieder festgenommen werden.
3.2.2. Am 11.08.2013 wurde der BF erneut wegen illegalem Aufenthalt im Bundesgebiet festgenommen und über ihn die Schubhaft verhängt.
Am 14.08.2013, wurde er aus der Schubhaft in das XXXX eingeliefert, nachdem er in der Arrestzelle am Boden kauerte, kaltschweißig war und keine Reflexe zeigte. Noch in derselben Nacht flüchtete der BF aus dem Klinikum.
3.3. Zur mehrfachen Wiedereinreise
3.3.1. Am 28.09.2009 ist der BF gemäß § 133a StVG freiwillig in Ihr Herkunftsland ausgereist.
Trotz des bestehenden Aufenthaltsverbotes und der Ausreise gem. § 133a StVG wurde der BF bereits am 05.02.2010 wegen Verstößen gegen das Suchtmittelgesetz und des Waffengesetzes in XXXX zur Anzeige (Aktenzahl XXXX ) gebracht.
3.3.2. Am 10.12.2010 wurde der BF nach Sarajewo abgeschoben.
Im Oktober 2011 reiste der BF wieder nach Österreich illegal ein.
Im Zuge der Einvernahme durch Beamte der Fremdenpolizei in XXXX am 24.02.2012 gab der BF an, dass er Österreich freiwillig verlassen werde.
Der BF reiste nicht aus, weshalb er am 13.03.2012 in Schubhaft genommen und am 16.03.2012 abgeschoben wurde.
3.3.3. Bereits am 09.11.2012 wurde der BF wiederum wegen illegalen Aufenthalts in XXXX zur Anzeige ( XXXX ) gebracht.
Am 10.11.2012 wurde über den BF die Schubhaft verhängt und er wurde am 16.11.2012 nach Sarajewo abgeschoben.
3.3.4. Am 18.04.2013 wurde der BF in XXXX erneut festgenommen ( XXXX ), da er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat.
Am 18.04.2013 wurde über den BF wiederum die Schubhaft verhängt.
Am 19.04.2013 wurde über den BF das gelindere Mittel – tägliche Meldeverpflichtung in der Polizeiinspektion XXXX – verhängt und die Schubhaft aufgehoben.
Am 23.04.2013 gab der BF an, dass er innerhalb eines Tages Österreich freiwillig verlassen werde, weshalb das gelindere Mittel beendet wurde. Eine Ausreisebestätigung langte bei der Fremdenpolizei XXXX nicht ein.
Am 11.08.2013 wurde der BF erneut wegen Illegalem Aufenthalt im Bundesgebiet festgenommen und über ihn die Schubhaft verhängt.
In der Folge floh der BF.
3.3.5. Am 04.08.2015 langte aus der Justizanstalt XXXX die Mitteilung ein, dass der BF einen Antrag gem. § 133a StVG gestellt hat.
22. Am 27.09.2018 wurden der BF aus der Justizanstalt XXXX entlassen und mit Bescheid des BFA Regionaldirektion Niederösterreich vom 27.09.2018 die Schubhaft verhängt.
Die Abschiebung nach Bosnien-Herzegowina erfolgte am 02.11.2018.
3.4. Der BF hält die Meldevorschriften in Österreich nicht ein. Er versucht sich vor den Behörden verborgen zu halten.
Im Zentralem Melderegister meldete sich der BF am 10.03.2020 meldepolizeilich in XXXX an und war ab 11.08.2020 nicht mehr gemeldet.
3.5. Der BF ist mit XXXX seit 29.12.2019 verheiratet und hat eine Tochter aber keine engen soziale Anknüpfungspunkte in Österreich. Er ist beruflich in Österreich nicht verankert. Er verfügt über keinen eigenen gesicherten Wohnsitz, ist nicht erwerbstätig und mittellos.
3.6. Der BF achtet die österreichische Rechtsordnung nicht. Es konnten auch mehrfache Inhaftierungen und Verurteilungen bzw ein Aufenthalts- oder Einreiseverbot den BF nicht zu rechtskonformen Verhalten bewegen. Er ist weder kooperativ noch vertrauenswürdig.
3.7. Das Bundesamt hat auf eine kurze Dauer der Anhaltung in Schubhaft hingewirkt.
2. Beweiswürdigung:
Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten des Bundesamtes und in die Akten des Bundesverwaltungsgerichtes betreffend die Asylverfahren 305133-C1-XV/54/2006 und G306 1305133-2, und das Schubhaftverfahren, die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes und durch Einsichtnahme in das Zentrale Fremdenregister, in das Strafregister, in das Zentrale Melderegister, in das Grundversorgungsinformationssystem sowie in die Anhaltedatei des Bundesministeriums für Inneres.
1. Zum Verfahrensgang und den Vorverfahren
1.1. Der Verfahrensgang und die Feststellungen zu den Vorverfahren ergeben sich aus dem Akt des Bundesamtes, dem angefochtenen Bescheid, aus dem Auszug aus dem Zentralen Melderegister sowie aus dem Auszug aus dem Zentralen Fremdenregister und aus der Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des Bundesministeriums für Inneres sowie den zitierten Entscheidungen und wurden in der Beschwerde nicht bestritten.
2. Zur Person des BF und den Voraussetzungen der Schubhaft
2.1. Die Feststellungen zur Identität des BF beruhen auf dem Inhalt des Verwaltungsaktes. Anhaltspunkte dafür, dass er die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt sind im Verfahren nicht hervorgekommen, ebenso wenig besteht ein Zweifel an der Volljährigkeit des BF.
2.2. Die Feststellungen zu der erlassenen aufenthaltsbeendenden Maßnahme gründen auf den Eintragungen im Zentralen Fremdenregister sowie aus dem vorgelegten Bescheid und dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 05.09.2015.
Die Feststellungen zur Anhaltung des BF in Schubhaft seit 04.09.2020, ergibt sich aus dem Akt des Bundesamtes sowie aus der Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des Bundesministeriums für Inneres (OZ 1).
2.3. Es haben sich keine Anhaltspunkte ergeben, wonach beim BF eine Haftunfähigkeit vorliegen würde. Dass der BF Zugang zu allenfalls benötigter medizinischer Behandlung hat, ist unzweifelhaft.
3. Zum Sicherungsbedarf, zur Fluchtgefahr und zur Verhältnismäßigkeit:
3.1. Aus der Einsichtnahme in das Strafregister sowie aus dem angefochtenen Bescheid und den Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes ergeben sich die strafrechtlichen Verurteilungen des BF. Diese wurden in der Beschwerde nicht bestritten.
3.2. Die Feststellung zum Untertauchen des BF und, dass er sich bereits dem Asylverfahren entzogen hat, ergibt sich aus dem Akteninhalt, dem angefochtenen Bescheid und ist ebenfalls unbestritten.
3.3. Die Feststellungen zur mehrmaligen Wiedereinreise ergeben sich ebenfalls aus dem Akteninhalt und dem angefochtenen Bescheid und wurden nicht bestritten.
3.4. Die Feststellung zu den fehlenden behördlichen Wohnsitzmeldungen ergibt sich aus dem Auszug aus dem Zentralen Melderegister.
3.5. Die Feststellungen zur mangelnden Integration in Österreich und zu fehlenden sozialen und beruflichen Anknüpfungspunkten in Österreich, ergeben sich aus dem Verwaltungsakt sowie aus den Einvernahmeprotokollen. Diesen sind keine gefestigten sozialen Anknüpfungspunkte in Österreich zu entnehmen. Der BF gab im Verfahren an, eine Ehefrau und eine Tochter zu haben. Eine Heiratsurkunde wurde am 01.04.2021 vorgelegt (OZ 14), ein Auszug aus dem Geburteneintrag wurde am 06.04.2021 (OZ 15) vorgelegt. Auch die belangte Behörde geht in ihrem Bescheid von einer Eheschließung und einer Tochter des BF aus.
3.9. Dass der BF nicht gewillt ist, mit den Behörden zu kooperieren und sich an die Rechtsordnung in Österreich zu halten, ergibt sich aus dem festgestellten bisherigen Verhalten des BF, seinen strafrechtlichen Verurteilungen, der Flucht aus der Strafhaft bzw. dem Untertauchen während eines Aufenthaltes in einem Klinikum und der mehrfachen Wiedereinreise trotz einem aufrechten Aufenthalts- bzw. Einreiseverbot.
Das Gericht geht daher davon aus, dass der BF bei einer Entlassung aus der Schubhaft untertauchen und sich vor den Behörden verborgen halten werde. Das Gericht geht auch davon aus, dass der BF allenfalls nach einer kurzen Ausreise trotz aufrechtem Einreiseverbot wieder in das Bundesgebiet zurückkehren wird, da der BF dies in den vergangenen Jahren immer wieder gemacht at. Es haben sich im Verfahren keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der BF sein bisher jahrelang gezeigtes Verhalten ändern werde.
3.7. Das Bundesamt hat die Außerlandesbringung des BF zügig organisiert. Dies zeigt sich bereits in der kurzen Dauer der Schubhaft von sieben Tagen. Zudem hat das Bundesamt darauf hingewirkt, dass der BF zu einer Gerichtsverhandlung in Bosnien rechtzeitig ausreisen kann und trotz des Verhaltens des BF einer freiwilligen Ausreise zugestimmt.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A)
3.1. Zu den maßgeblichen Rechtsvorschriften
3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) lauten auszugsweise:
Schubhaft (FPG)
„§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.
(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn
1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,
2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder
3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.
Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt.
(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.
(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,
1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;
1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;
2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;
3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;
4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;
5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;
6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern
a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,
b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder
c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;
7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;
8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebietsbeschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;
9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.
(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.
(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Z 1 oder 2) durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.
(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.“
Gelinderes Mittel (FPG)
§ 77 (1) Das Bundesamt hat bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1.
(2) Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel ist, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.
(3) Gelindere Mittel sind insbesondere die Anordnung,
1. in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,
2. sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder
2.eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen;
(4) Kommt der Fremde seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zum Bundesamt, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird
(5) Die Anwendung eines gelinderen Mittels steht der für die Durchsetzung der Abschiebung erforderlichen Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt nicht entgegen. Soweit dies zur Abwicklung dieser Maßnahmen erforderlich ist, kann den Betroffenen aufgetragen werden, sich für insgesamt 72 Stunden nicht übersteigende Zeiträume an bestimmten Orten aufzuhalten.
(6) Zur Erfüllung der Meldeverpflichtung gemäß Abs. 3 Z 2 hat sich der Fremde in periodischen, 24 Stunden nicht unterschreitenden Abständen bei einer zu bestimmenden Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden. Die dafür notwendigen Angaben, wie insbesondere die zuständige Dienststelle einer Landespolizeidirektion sowie Zeitraum und Zeitpunkt der Meldung, sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen. Eine Verletzung der Meldeverpflichtung liegt nicht vor, wenn deren Erfüllung für den Fremden nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war.
(7) Die näheren Bestimmungen, welche die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit gemäß Abs. 3 Z 3 regeln, kann der Bundesminister für Inneres durch Verordnung festlegen.
(8) Das gelindere Mittel ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Bescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.
(9) Die Landespolizeidirektionen können betreffend die Räumlichkeiten zur Unterkunftnahme gemäß Abs. 3 Z 1 Vorsorge treffen.“
Dauer der Schubhaft (FPG)
„§ 80. (1) Das Bundesamt ist verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.
(2) Die Schubhaftdauer darf, vorbehaltlich des Abs. 5 und der Dublin-Verordnung, grundsätzlich,
1. drei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen angeordnet wird;
2. sechs Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, angeordnet wird und kein Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt
(3) Darf ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil über einen Antrag gemäß § 51 noch nicht rechtskräftig entschieden ist, kann die Schubhaft bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftiger Entscheidung, insgesamt jedoch nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden.
(4) Kann ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil,
1. die Feststellung seiner Identität und der Staatsangehörigkeit, insbesondere zum Zweck der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes, nicht möglich ist,
2. eine für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt,
3. der Fremde die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt, oder
4. die Abschiebung dadurch, dass der Fremde sich bereits einmal dem Verfahren entzogen oder ein Abschiebungshindernis auf sonstige Weise zu vertreten hat, gefährdet erscheint
kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts abweichend von Abs. 2 Z 2 und Abs. 3 höchstens 18 Monate aufrechterhalten werden.“
3.1.2. § 22a Abs. 1 BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG) lautet auszugsweise:
Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft (BFA-VG)
㤠22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn
1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,
2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder
3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.“
3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehörigerlauter (im Folgenden: Rückführungs-RL) lauten auszugsweise:
Anwendungsbereich (Rückführungsrichtlinie)
„Art 2. (1) Diese Richtlinie findet Anwendung auf illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhältige Drittstaatsangehörige.“
Inhaftnahme (Rückführungsrichtlinie)
„Art 15. (1) Sofern in dem konkreten Fall keine anderen ausreichenden, jedoch weniger intensiven Zwangsmaßnahmen wirksam angewandt werden können, dürfen die Mitgliedstaaten Drittstaatsangehörige, gegen die ein Rückkehrverfahren anhängig ist, nur in Haft nehmen, um deren Rückkehr vorzubereiten und/oder die Abschiebung durchzuführen, (…)
(5) Die Haft wird so lange aufrechterhalten, wie die in Absatz 1 dargelegten Umstände gegeben sind und wie dies erforderlich ist, um den erfolgreichen Vollzug der Abschiebung zu gewährleisten. Jeder Mitgliedstaat legt eine Höchsthaftdauer fest, die sechs Monate nicht überschreiten darf.
(6) Die Mitgliedstaaten dürfen den in Absatz 5 genannten Zeitraum nicht verlängern; lediglich in den Fällen, in denen die Abschiebungsmaßnahme trotz ihrer angemessenen Bemühungen aufgrund der nachstehend genannten Faktoren wahrscheinlich länger dauern wird, dürfen sie diesen Zeitraum im Einklang mit dem einzelstaatlichen Recht um höchstens zwölf Monate verlängern:
a. mangelnde Kooperationsbereitschaft seitens der betroffenen Drittstaatsangehörigen oder,
b. Verzögerung bei der Übermittlung der erforderlichen Unterlagen durch Drittstaaten.“
3.2. Zur Judikatur
Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 des Bundesverfassungsgesetzes vom 29. November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 30.08.2007, 2007/21/0043).
Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist (VwGH 28.06.2002, 2002/02/0138).
Die fehlende Ausreisewilligkeit des Fremden, d.h. das bloße Unterbleiben der Ausreise, obwohl keine Berechtigung zum Aufenthalt besteht, vermag für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen. Vielmehr muss der – aktuelle – Sicherungsbedarf in weiteren Umständen begründet sein, etwa in mangelnder sozialer Verankerung in Österreich. Dafür kommt insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann (VwGH 21.12.2010, 2007/21/0498; VwGH 08.09.2005, 2005/21/0301; VwGH 23.09.2010, 2009/21/0280). Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs. 1 FPG ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (VwGH 17.03.2009, 2007/21/0542; VwGH 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (VwGH 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde (VwGH 11.06.2013, 2012/21/0114, vgl. auch VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008).
Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (VwGH 22.05.2007, 2006/21/0052; VwGH 29.04.2008, 2008/21/0085; VwGH 28.02.2008, 2007/21/0512; VwGH 28.02.2008 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird. (VwGH 02.08.2013, 2013/21/0008).
Eine Ausweisung (nunmehr Rückkehrentscheidung) verliert ihre Wirksamkeit, wenn sich die Beurteilungsgrundlagen im Hinblick auf die Interessenabwägung nach Art. 8 MRK (nunmehr iVm § 9 Abs. 2 BFA-VG 2014) maßgeblich zu Gunsten des Fremden geändert haben; gegebenenfalls erwiese sich eine Schubhaft zum Zweck der Sicherung der Abschiebung wegen des Fehlens eines durchsetzbaren Titels für die Außerlandesbringung als rechtswidrig (VwGH 20.10.2016, Ra 2015/21/0091 und Ro 2015/21/0031).
Der Fremde missachtete das aufgrund seiner Straftaten verhängte Aufenthaltsverbot und vereitelte bisherige Abschiebeversuche auf verschiedene Weise. Das alles wiegt nach wie vor schwer und entzieht insbesondere auch einer Berufung auf jene Judikaturlinie des VwGH, wonach bei einem mehr als zehn Jahre dauernden inländischen Aufenthalt eines Fremden regelmäßig von einem Überwiegen seiner persönlichen Interessen an einem Verbleib in Österreich auszugehen ist (VwGH 17.11.2016, Ra 2016/21/0299; VwGH 17.11.2016, Ra 2016/21/0251), von vornherein die Grundlage.
Gemäß § 59 Abs. 5 FPG kann im Falle einer rechtskräftigen und aufrechten, mit einem Einreiseverbot verbundenen Rückkehrentscheidung, die Erlassung einer neuerlichen Rückkehrentscheidung unterbleiben, sofern keine neuen Tatsachen hervorkommen, die eine Neubemessung der Dauer des Einreiseverbotes erforderlich machen (vgl. VwGH 26.03.2019, Ra 2019/19/0018).
3.3. Zur Abweisung der Beschwerde
3.3.1. Zum Bestehen einer durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme
Seit dem Erkenntnis vom 09.11.2015, G306 1305133-2, besteht gegen den BF eine rechtskräftig und durchsetzbare Rückkehrentscheidung und ein Einreiseverbot in der Dauer von 10 Jahren. Dabei wurde der BF, bedingt durch seine bis 27.09.2018 andauernde Strafhaft, am 02.11.201
