TE Bvwg Erkenntnis 2021/5/25 L503 2237875-1

L503 2237875-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. DIEHSBACHER als Vorsitzenden und die Richterin Mag.a JICHA sowie den fachkundigen Laienrichter RgR PHILIPP über die Beschwerde von XXXX BA gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, vom 27.07.2020, OB XXXX , zu Recht erkannt:

A.) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B.) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Der nunmehrige Beschwerdeführer (im Folgenden kurz: „BF“), der seit 27.10.2017 im Besitz eines bis zum 30.11.2019 befristeten Behindertenpasses war (Grad der Behinderung: 50% - Hauptleiden mit 40%: Sprunggelenks-Beschwerden rechts - Zustand nach offene Trümmerfractur distaler Unterschenkel rechts; Zustand nach mehreren Operationen; Heilungsverzögerung [Knochen und Weichteile]; Schmerzhaftikgeit, deutliche funktionelle Einschränkung ), beantragte am 9.9.2019 beim Sozialministeriumservice (im Folgenden kurz: „SMS“) die Ausstellung eines (weiteren) Behindertenpasses.

2. Daraufhin holte das SMS ein Sachverständigengutachten ein und wurde der BF am 10.12.2019 von Dr. C. D. untersucht.

In dem in weiterer Folge von Dr. C. D. am 16.12.2019 erstellten medizinischen Sachverständigengutachten wird als Ergebnis der durchgeführten Begutachtung zusammengefasst wie folgt festgehalten:

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

01

Sprunggelenkseinschränkung rechts.

Endgradige Einschränkung der Dorsal- und Plantarflexion, berichtete Belastungsschmerzen und Schwellungsneigung, im Status kein Hinweis auf Reizzeichen (Schwellung, Rötung oder Überwärmung), nur geringe Einschränkung der Abrollphase im Gangbild, geringe Einschränkung der Standfestigkeit im Einbeinstand, breitbeiniger Stand, ausreichend sicher, Beinlängendifferenz 1,2 cm rechts mitberücksichtigt.

02.05.32

30 vH

02

Wirbelsäulenbeschwerden.

Zustand nach Bandscheibenvorödung L5/S1 links, Bandscheibenvorwölbungen L4/5, L5/S1, berichtete Belastungsschmerzen, endgradige Bewegungseinschränkung, negativer Nervendehnungstest, keine Lähmungserscheinungen.

02.01.02

30 vH

03

Kniebeschwerden rechts.

Zustand nach Kreuzband- und Meniskusoperation rechts, endgradige Bewegungseinschränkung, keine Reizzeichen im Status.

02.05.18

10 vH

04

Zustand nach posttraumatischer Belastungsstörung nach Arbeitsunfall und mehreren Sprunggelenksoperationen 2016.

Zustand nach psychotherapeutischer Behandlung Mai bis Oktober 2018, Einfachmedikation in geringer Dosierung, laut Patient gebessertes Befinden, soziale Integration gegeben.

03.05.01

10 vH

Gesamtgrad der Behinderung

40 vH

Begründend für den Gesamtgrad der Behinderung wurde ausgeführt, führendes Leiden sei Position 1; eine zusätzliche Verschlechterung des Gesamtbildes ergebe sich durch die Position 2, daher Erhöhung um eine Stufe auf gesamt 40 %. Die Positionen 3 und 4 seien aufgrund Geringfügigkeit nicht stufenerhöhend.

Als Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten wurde ausgeführt, das Leiden unter Position 1 habe sich hinsichtlich Beweglichkeit und Belastbarkeit verbessert und werde in diesem Gutachten mit 30 % beurteilt. Gleichbleibend seien die Beschwerden unter Position 2 und 3. Neu hinzugekommen sei das nicht steigerungswürdige Leiden unter Position 4.

3. Mit Schreiben zur Wahrung des Parteiengehörs vom 16.12.2019 teilte das SMS dem BF mit, dass, da ein Grad der Behinderung von 40 v. H. festgestellt worden sei, die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht vorliegen würden. Beigelegt wurde das Gutachten von Dr. C. D. vom 16.12.2019. Der BF könne dazu binnen zwei Wochen schriftlich Stellung nehmen.

4. Mit Stellungnahme vom 3.1.2020 wandte der BF ein, unter Punkt 1 der durchgeführten Begutachtung werde festgestellt, dass es keinen Hinweis auf eine Schwellung, Rötung oder Überwärmung gebe. Bei der Untersuchung am 10.12.2019 habe er mitgeteilt, dass er im rechten Sprunggelenk sehr wohl Belastungsschmerzen habe und auch eine Schwellung entstehe, vor allem, wenn er länger als 10 Minuten im normalen Schritttempo gehe und dass besonders im Sommer die Schwellung vermehrt auftrete, wenn er länger gehe. Natürlich könne auch das durch längeres Gehen entstehende Schmerzhinken und darauffolgende Taubheitsgefühl der rechten Ferse in der Untersuchung vielleicht nicht ganz nachvollziehbar erscheinen bzw. bewertet werden; bei den Physiotherapien sei auch versucht worden, die Narben bzw. das rechte Sprunggelenk zu mobilisieren, damit das Blut im Fuß besser zirkulieren könne, um dadurch die Schwellung zu verringern. Auch laut seinem letzten AUVA-Bescheid vom 04.09.2018 habe sich im Vergleich vom Bescheid vom 16.08.2017 keine Verbesserung hinsichtlich der Beweglichkeit des rechten Sprunggelenks, der Schwellneigung und Gangbehinderung gezeigt. Ergänzend möchte er noch mitteilen, dass sich ein 20 x 12 mm breiter knöcherner Defekt in der rechten Darmbeinschaufel befinde, welcher wandständig sklerosiert sei; dieser Defekt sei aufgrund einer Knochenabnahme zur Einsetzung in das rechte Sprunggelenk entstanden. Des Weiteren werde im Gutachten ausgeführt, dass die Beinlängendifferenz von 1,2 cm rechts mitberücksichtigt worden sei; hier stelle sich die Frage, inwieweit dies in den Gesamtgrad der Behinderung eingeflossen ist bzw. wie viel Prozent es ausmache und wie dies genau bewertet wurde. Zudem sei dieser Umstand in das Gutachten aus dem Jahr 2017 nicht eingeflossen, weil er zu dieser Zeit noch nicht bekannt gewesen sei. Zusammenfassend möchte er anmerken, dass im Vergleich mit der ersten Untersuchung keine Verbesserung aufgetreten sei, der einzige Unterschied, der vorliege, sei, dass die Beinverkürzung und die posttraumatische Belastungsstörung hinzugekommen seien.

5. Im Gefolge der Stellungnahme des BF holte das SMS ein weiteres Sachverständigengutachten ein und wurde der BF am 19.6.2020 von Dr. R. B., Facharzt für Orthopädie und Arzt für Allgemeinmedizin, untersucht.

In dem in weiterer Folge von Dr. R. B. am 29.6.2020 erstellten medizinischen Sachverständigengutachten wird als Ergebnis der durchgeführten Begutachtung zusammengefasst wie folgt festgehalten:

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

01

Sprunggelenksbeschwerden rechts;

Z.n. Arbeitsunfall 10/2016 mit offener Unterschenkelfraktur rechts, Z.n. viermaliger Operation inklusive Hauttransplantation, anhaltende Bewegungseinschränkung, geringe perimalleoläre Schwellung rechts 28 cm Umfang, links 27 cm Umfang, reizlose Lokalsituation, keine Rötung oder Überwärmung, kein verstärktes Schwitzen, klinisch kein Hinweis auf einen Morbus Sudeck, orthopädische Schuhversorgung wurde verordnet, zum Untersuchungszeitpunkt kein Gehbehelf, mäßige Einschränkung des Gangbildes, Beinlängendifferenz -12 mm rechts, analgetische Therapie ohne Opiate, der knöcherne Defekt am Beckenkamm rechts entspricht einer Knochenentnahmestelle zur Defektauffüllung und ist somit nicht als pathologischer Prozess zu werten, Fasciitis plantaris berücksichtigt;

02.05.32

30 vH

02

Wirbelsäulenbeschwerden;

Z.n. Bandscheibenverödung L5/S1 links, Bandscheibenvorwölbungen L4/5, L5/S1, Belastungsschmerzen sowie endgradige Bewegungseinschränkung sind gegeben, Lasèque-Test unauffällig (negativer Nervendehnungstest), kein neuromotorisches Defizit, analgetische Therapie ohne Opiate;

02.01.02

30 vH

03

Kniegelenksbeschwerden beidseits;

Z.n. Kreuzband- und Meniskusoperation rechts, im Wesentlichen physiologische Beweglichkeit beidseits, reizlose Lokalsituation, zusätzlich Meniskusdegenerationen am linken Kniegelenk und geringes Knochenmarksödem, daher Steigerung auf 20 %;

02.05.19

20 vH

04

Belastungsstörung;

Z.n. posttraumatischer Belastungsstörung mit Schlafproblemen bei Z.n. mehrfachen Sprunggelenksoperationen, Z.n. psychotherapeutischer Begleitung 05-10/2018, Medikation etabliert, kein neuer Fachbefund vorliegend, soziale Integration ist gegeben;

03.05.01

10 vH

Gesamtgrad der Behinderung

40 vH

Begründend für den Gesamtgrad der Behinderung wurde ausgeführt, führend sei das Leiden Nummer 1 mit 30 %. Das Leiden Nummer 2 steigere, da es das Gesamtbild verschlechtere, um eine Stufe. Die weiteren Leiden Nummer 3 und 4 würden aufgrund von Geringfügigkeit nicht weiter steigern. Somit ergebe sich ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 %.

Als Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten wurde ausgeführt, die alten Leiden Nummer 1- 4 würden anhaltend Beschwerden machen. Beim Leiden Nummer 3 sei es zu einer Befunderweiterung gekommen, da nun auch das linke Kniegelenk Beschwerden bereite.

6. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 27.07.2020 sprach das SMS aus, dass der BF mit einem Grad der Behinderung von 40 vH die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht erfülle; sein Antrag vom 9.9.2019 sei daher abzuweisen.

Neben der Zitierung der rechtlichen Grundlagen (§§ 40, 41 und 45 BBG) wurde begründend nochmals betont, dass laut eingeholtem Gutachten beim BF lediglich ein Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH vorliege. Das dem Bescheid beiliegende und einen Teil der Begründung bildende Sachverständigengutachten sei als schlüssig erkannt und der Entscheidung im Rahmen der freien Beweiswürdigung zugrunde gelegt worden. Aufgrund der Stellungnahme des BF vom 3.1.2020 sei das medizinische Beweisverfahren nochmals eröffnet worden. Beigelegt wurde das Gutachten von Dr. B. H. vom 29.6.2020.

7. Mit Schreiben vom 19.8.2020 erhob der BF fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid vom 27.7.2020. Darin führte der BF aus, seine Beschwerde richte sich gegen Punkt 1 und Punkt 3 des Gutachtens. Wie bereits bei seiner letzten Stellungnahme angeführt, sei unter Punkt 1 wieder festgestellt worden, dass nur eine geringe Schwellung vorliege und es keine Rötung oder Überwärmung gebe. Des Weiteren werde festgehalten, dass die Beinlängendifferenz von 1,5 cm rechts mitberücksichtigt worden sei. Wiederum sei für den BF hier nicht klar erkennbar, inwieweit dies in den Gesamtgrad der Behinderung eingeflossen ist bzw. wie viel Prozent es ausmacht und wie dies genau bewertet wurde. Wie auch letztens näher ausgeführt, habe er im rechten Sprunggelenk sehr wohl Belastungsschmerzen und es entstehe auch eine Schwellung, vor allem, wenn er länger als 10 Minuten im normalen Schritttempo gehe. Das Taubheitsgefühl in der rechten Ferse sei laut Gutachten berücksichtigt worden, jedoch sei für ihn auch hier nicht ersichtlich, in wieweit dies in den Gesamtgrad der Behinderung eingeflossen ist. Zudem sei bei einer kürzlich durchgeführten Untersuchung im Juli 2020 bei der AUVA festgestellt worden, dass im Zustand seiner Unfallfolgen keine wesentliche Änderung eingetreten sei, sodass er sich die unterschiedlichen Ergebnisse nicht erklären könne. Im Hinblick auf Punkt 3 des Gutachtens gab der BF an, am rechten Kniegelenk würden weitere Beschwerden vorliegen, wie ein zarter Einriss des lateralen Meniscusvorderhorns, Chondropathie Grad I im medialen Kniegelenkskompartment, geringer Kniegelenkserguss etc., wobei er auf einen beigelegten MRT-Befund verwies. Zusammenfassend merkte der BF an, dass im Vergleich zur ersten Untersuchung keine Verbesserung eingetreten sei, jedoch weitere Beschwerden beim rechten Kniegelenk hinzugekommen seien.

Vorgelegt wurde insbesondere die vom BF erwähnte Bestätigung der AUVA vom 23.7.2020, welche ausschließlich folgenden Wortlaut hat: „Sehr geehrter Herr K., bei der kürzlich durchgeführten Untersuchung wurde festgestellt, dass im Zustand ihrer Unfallfolgen keine wesentliche Änderung eingetreten ist“.

8. Im Gefolge der Beschwerde des BF holte das SMS ein weiteres Sachverständigengutachten ein und wurde der BF am 23.10.2020 von Dr. B. G., Arzt für Allgemeinmedizin und Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, untersucht.

In seinem am 4.11.2020 erstellten Gutachten führte Dr. B. G. eingangs auszugsweise wie folgt aus:

„Derzeitige Beschwerden:

Der Patient berichtet über anhaltende Schmerzen und Bewegungseinschränkungen im rechten Sprunggelenk nach einem Arbeitsunfall 10/2016 mit offener distaler Unterschenkelfraktur, Wundheilungsstörung und anschließender Defektdeckung. Es besteht ein Bewegung- und Belastungsschmerz, aber auch ein nächtliche Ruheschmerz. Die regelmäßige Einnahme von Schmerzmedikamenten ist notwendig. Aufgrund des veränderten Gangbild es bestehen auch zunehmende Schmerzen an der rechten Ferse. Seine orthopädischen Maßschuhe hat er heute nicht mit, diese sind noch beim orthopädischen Schuster. Zusätzlich bestehen Schmerzen im beiden Kniegelenken bei bekannten degenerativen Veränderungen, sowie auch Rückenschmerzen bei ebenso bekannten degenerativen Veränderungen und Zustand nach Chemonukleolyse L5/S1 11/2013.

[…]

Klinischer Status – Fachstatus:

[…]

Untere Extremitäten: Beinlängendifferenz -1 cm rechts, leicht varische Beinachse beidseits, Flexion beide Hüften bis 100° möglich, IR/AR 30-0-50° schmerzfrei, kein Leistendruckschmerz, an beiden Kniegelenken keine Rötung, keine Überwärmung, keine synovitische Schwellung, heute beidseits kein intraartikulärer Erguss palpabel, die Beweglichkeit beidseits S: 0-0-140°, jeweils Druckschmerz im medialen Kompartment und mediale Meniskuszeichen schwach positiv, laterale Meniskuszeichen negativ, Zohlen-Zeichen schwach positiv, beide Knie bandstabil, blande Narben rechts, am linken Sprunggelenk keine Rötung, keine Schwellung, kein intraartikulärer Erguss, S: 20-0-40° schmerzfrei, an der linken distalen Tibia medialseitig blande großflächige eingezogene Narbe nach Wundheilungsstörung und Hauttransplantation (vom Oberschenkel), Gefühlsstörung in diesem Bereich, geringe Schwellung des distalen Unterschenkels, Sprunggelenkes und Vorfußes im Seitenvergleich, keine Rötung, keine Überwärmung, die Beweglichkeit im Sprunggelenk im Seitenvergleich eingeschränkt, S: 10-0-30°, die Dorsalextension schmerzhaft, Spreizfuß beidseits

[…]

Als Ergebnis der durchgeführten Begutachtung wurde zusammengefasst wie folgt festgehalten:

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

01

Sprunggelenkbeschwerden rechts;

Arbeitsunfall 10/2016 mit offener Unterschenkelfraktur, Zustand nach mehrmaligen Operationen, Wundheilungsstörung, Hauttransplantation, Beinverkürzung, derzeit blande Narbenverhältnisse, eingeschränkte Sprunggelenksbeweglichkeit vor allem in der Dorsalflexion, belastungsabhängige Schmerzen und Ruheschmerz, regelmäßige Schmerzmedikation notwendig, kein aktueller radiologischer Befund vorliegend;

02.05.32

30 vH

02

Wirbelsäulenbeschwerden;

Bekannte degenerative Veränderungen der Lendenwirbelsäule, Zustand nach Chemonukleolyse L5/S1 11/2013, belastungsabhängige Schmerzen, kein neurologisches Defizit, kein aktueller radiologische Befund vorliegend;

02.01.02

30 vH

03

Kniegelenksbeschwerden beidseits;

Radiologisch nachgewiesene degenerative Veränderungen (MR 08/2020) mit medialer Meniscus Läsion links, laterale Meniscusläsion rechts, Zustand nach Refixation des medialen Meniskus rechts und vordere Kreuzbandplastik rechts, beidseits gute Beweglichkeit, heute kein Reizzustand, belastungsabhängige Schmerzen;

02.05.19

20 vH

04

Belastungsstörung;

Medikamentöse Therapie, soziale Integration, kein aktueller psychiatrischer Fachbefund vorliegend;

03.05.01

10 vH

Gesamtgrad der Behinderung

40 vH

Begründend für den Gesamtgrad der Behinderung wurde ausgeführt, führend sei das Leiden Nummer 1 mit 30 %. Das Leiden Nummer 2 steigere, da es das Gesamtbild verschlechtere, um eine Stufe. Die übrigen Leiden würden wegen Geringfügigkeit nicht weiter steigern.

Die Leiden des BF würden im Vergleich zum Vorgutachten unverändert eingeschätzt werden.

9. Mit Schreiben zur Wahrung des Parteiengehörs vom 12.11.2020 teilte das SMS dem BF mit, dass, da ein Grad der Behinderung von 40 v. H. festgestellt worden sei, die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht vorliegen würden. Beigelegt wurde das Gutachten von Dr. B. G. vom 4.11.2020. Der BF könne dazu binnen zwei Wochen schriftlich Stellung nehmen.

10. Eine Stellungnahme wurde der Aktenlage zufolge vom BF nicht abgegeben.

11. Am 18.12.2020 legte das SMS den Akt dem BVwG vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF ist 1984 geboren und in Österreich wohnhaft.

Beim BF bestehen folgende Funktionseinschränkungen und daraus resultierend folgender Gesamtgrad der Behinderung:

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

01

Sprunggelenkbeschwerden rechts;

Arbeitsunfall 10/2016 mit offener Unterschenkelfraktur, Zustand nach mehrmaligen Operationen, Wundheilungsstörung, Hauttransplantation, Beinverkürzung, derzeit blande Narbenverhältnisse, eingeschränkte Sprunggelenksbeweglichkeit vor allem in der Dorsalflexion, belastungsabhängige Schmerzen und Ruheschmerz, regelmäßige Schmerzmedikation notwendig, kein aktueller radiologischer Befund vorliegend;

02.05.32

30 vH

02

Wirbelsäulenbeschwerden;

Bekannte degenerative Veränderungen der Lendenwirbelsäule, Zustand nach Chemonukleolyse L5/S1 11/2013, belastungsabhängige Schmerzen, kein neurologisches Defizit, kein aktueller radiologische Befund vorliegend;

02.01.02

30 vH

03

Kniegelenksbeschwerden beidseits;

Radiologisch nachgewiesene degenerative Veränderungen (MR 08/2020) mit medialer Meniscus Läsion links, laterale Meniscusläsion rechts, Zustand nach Refixation des medialen Meniskus rechts und vordere Kreuzbandplastik rechts, beidseits gute Beweglichkeit, heute kein Reizzustand, belastungsabhängige Schmerzen;

02.05.19

20 vH

04

Belastungsstörung;

Medikamentöse Therapie, soziale Integration, kein aktueller psychiatrischer Fachbefund vorliegend;

03.05.01

10 vH

Gesamtgrad der Behinderung

40 vH

Führend ist das Leiden Nummer 1 mit 30 %. Das Leiden Nummer 2 steigert, da es das Gesamtbild verschlechtert, um eine Stufe. Die übrigen Leiden steigern wegen Geringfügigkeit nicht weiter.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes des SMS.

2.2. Die oben getroffenen Feststellungen zu den beim BF bestehenden Funktionseinschränkungen beruhen auf dem vom SMS (zuletzt) eingeholten Sachverständigengutachten von Dr. B. G. vom 4.11.2020.

Dazu ist zunächst zu betonen, dass dieses Sachverständigengutachten ausführlich begründet, schlüssig und nachvollziehbar ist und keine Widersprüche aufweist. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen der klinischen Untersuchung am 23.10.2020 erhobenen Befund, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen. Die vom BF vorgelegten Befunde wurden vom Sachverständigen eingesehen und in die Einschätzung miteinbezogen. In diesem Zusammenhang ist zudem anzumerken, dass das SMS – aufgrund der Eingaben des BF – gegenständlich alle nur erdenklichen Ermittlungsschritte gesetzt hat und insgesamt drei verschiedene Sachverständigengutachten eingeholt hat, die allesamt zu dem Ergebnis kamen, dass der Grad der Behinderung des BF 40 % beträgt.

Der Vollständigkeit halber sei zum Vorbringen des BF in seiner Stellungnahme zum Vorvorgutachten und zu seiner Beschwerde - welche sich auf das Vorgutachten bezog - Folgendes ausgeführt: Wenn der BF insbesondere darauf hinweist, dass er im rechten Sprunggelenk Belastungsschmerzen und Schwellungen – vor allem bei längerem Gehen und im Sommer – habe, so vermag er damit nicht aufzuzeigen, dass die Bewertung des diesbezüglichen Leidens als Funktionseinschränkung des Sprunggelenks nach Position 02.05.32 mit 30 % unzutreffend wäre, wobei sich Dr. B. G. in seinem Gutachten ausführlich mit den Auswirkungen des diesbezüglichen Leidens auseinandergesetzt und darüber hinaus auch ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die beim BF vorliegende Beinlängendifferenz im Ausmaß von 12mm Eingang in die diesbezügliche Einschätzung gefunden hat. Auch die vom BF in seiner Beschwerde erwähnten Kniegelenksbeschwerden rechts haben Eingang in das Gutachten von Dr. B. G. gefunden und gelangten folglich Kniegelenksbeschwerden beidseits nachvollziehbar nach Position 02.05.19 mit 20 % zur Einschätzung. Nichts zu gewinnen ist für den BF auch, wenn er in seiner Beschwerde eine Bestätigung der AUVA vom 23.7.2020 ausschließlich folgenden Wortlauts vorlegt: „Sehr geehrter Herr K, bei der kürzlich durchgeführten Untersuchung wurde festgestellt, dass im Zustand ihrer Unfallfolgen keine wesentliche Änderung eingetreten ist“. Abgesehen davon, dass es sich bei dieser „Bestätigung“ um kein auch wie immer geartetes Gutachten handelt, ist anzumerken, dass das Fehlen einer für die AUVA für die Gewährung der Rente relevanten „wesentlichen Änderung“ (bei einer - wie im Fall des BF - Dauerrente von 20 % der Vollrente) nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Grad der Behinderung nach dem BBG steht.

Darüber hinaus hat der BF trotz Gelegenheit im Rahmen des ihm vom SMS gewährten Parteiengehörs vom 12.11.2020 keine Stellungnahme zum Letztgutachten von Dr. B. G. vom 4.11.2020 abgegeben, sodass davon auszugehen war, dass er diesem Gutachten nichts entgegen zu setzen vermag.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gemäß § 45 Abs 4 BBG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

Gegenständlich liegt somit die Zuständigkeit eines Senats vor.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gem. § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Die hier einschlägigen Bestimmungen des BBG (bzw. EStG) lauten:

§ 1. […] (2) Unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

[…]

§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen […]

§ 35 EStG lautet auszugsweise:

§ 35. (1) Hat der Steuerpflichtige außergewöhnliche Belastungen

– durch eine eigene körperliche oder geistige Behinderung,

[…]

und erhält weder der Steuerpflichtige noch sein (Ehe-)Partner noch sein Kind eine pflegebedingte Geldleistung (Pflegegeld, Pflegezulage, Blindengeld oder Blindenzulage), so steht ihm jeweils ein Freibetrag (Abs. 3) zu.

(2) Die Höhe des Freibetrages bestimmt sich nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,

1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,

2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.

Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen. Zuständige Stelle ist:

[…]

– In allen übrigen Fällen sowie bei Zusammentreffen von Behinderungen verschiedener Art das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen; dieses hat den Grad der Behinderung durch Ausstellung eines Behindertenpasses nach §§ 40 ff des Bundesbehindertengesetzes, im negativen Fall durch einen in Vollziehung dieser Bestimmungen ergehenden Bescheid zu bescheinigen.

[…]

3.3. Im konkreten Fall bedeutet dies:

Das vom SMS (zuletzt) eingeholte Sachverständigengutachten vom 4.11.2020 ist - wie bereits im Zuge der Beweiswürdigung dargelegt - richtig, vollständig und schlüssig. Die aktuellen Funktionseinschränkungen des BF wurden gemäß der Einschätzungsverordnung eingestuft, es ist beim BF sohin von einem Grad der Behinderung von 40 vH auszugehen. Der BF erfüllt somit nicht die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40 Abs 1 BBG.

Folglich ist die Beschwerde spruchgemäß als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem BVwG hervorgekommen. Das BVwG konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des VwGH bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage betreffend Verfahren und Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses stützen.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, [EMRK] noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 [GRC] entgegenstehen.

Die Zulässigkeit des Unterbleibens einer mündlichen Verhandlung ist am Maßstab des Art 6 EMRK zu beurteilen. Dessen Garantien werden zum Teil absolut gewährleistet, zum Teil stehen sie unter einem ausdrücklichen (so etwa zur Öffentlichkeit einer Verhandlung) oder einem ungeschriebenen Vorbehalt verhältnismäßiger Beschränkungen (wie etwa das Recht auf Zugang zu Gericht). Dem entspricht es, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung für gerechtfertigt ansieht, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Stellungnahmen der Parteien angemessen entschieden werden kann (vgl. EGMR 12.11.2002, Döry / S, RN 37). Der Verfassungsgerichtshof hat im Hinblick auf Art 6 EMRK für Art 47 GRC festgestellt, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Asylgerichtshof im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im vorangegangenen Verwaltungsverfahren regelmäßig dann unterbleiben könne, wenn durch das Vorbringen vor der Gerichtsinstanz erkennbar werde, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lasse (vgl. VfGH 21.02.2014, B1446/2012; 27.06.2013, B823/2012; 14.03.2012, U466/11; VwGH 24.01.2013, 2012/21/0224; 23.01.2013, 2010/15/0196).

Im gegenständlichen Fall ergab sich aus der Aktenlage, dass von einer mündlichen Erörterung keine weitere Klärung des Sachverhalts zu erwarten war. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt erweist sich aufgrund der Aktenlage als geklärt.