TE Bvwg Erkenntnis 2021/7/16 W132 2235964-2

W132 2235964-2/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ursula GREBENICEK als Vorsitzende und die Richterin Mag. Karin GASTINGER, MAS sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Regina BAUMGARTL als Beisitzerinnen, über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Niederösterreich, vom 04.03.2021, OB 68785631000036, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme einer Zusatzeintragung in den Behindertenpass gemäß § 42 und § 45 Bundesbehindertengesetz (BBG), zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

I)       Die Voraussetzungen für Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass liegen vor.

II)      Die Eintragung des Zusatzvermerkes ist befristet bis 30.06.2024 vorzunehmen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:
1.         Die Beschwerdeführerin hat am 21.11.2019 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung: Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) unter Vorlage medizinischer Beweismittel einen Antrag auf Ausstellung eines Ausweises gem. § 29b StVO gestellt, welcher auch als Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses und Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ gilt, sofern der Antragsteller nicht im Besitz eines solchen ist.
1.1.         Zur Überprüfung des Antrages hat die belangten Behörde ein Sachverständigengutachten Dris. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 09.07.2020, mit dem Ergebnis eingeholt, dass der Grad der Behinderung zwar in Höhe von 50 vH bewertet wurde, jedoch die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung nicht vorlägen.

Im Gutachten Dris. XXXX wird zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

„Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

?        Generalisierte Erkrankung des Bewegungsapparates, Zustand nach 2x Wirbelsäulenoperation, Zustand nach Kniegelenksersatz rechts (3x operiert seit 2017), Bewegungseinschränkung linkes Kniegelenk

?        Zustand nach PRIND vor 30 Jahren mit leichter Facialisparese

Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

Keine. Die Gehfähigkeit ist ausreichend, das Gangbild ist zwar hinkend, jedoch ausreichend sicher und raumgreifend, eine kurze Wegstrecke ist bewältigbar (500 m wurden angegeben), sicheres Ein- und Aussteigen sowie sicherer Transport sind möglich, ausreichend Standfestigkeit ist gegeben, die Beugefunktion an den Gelenken ist soweit erhalten, dass eine kurze Wegstrecke und die Überwindung einiger Stufen möglich ist.

Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor? Nein.“
1.2.         Im Rahmen des gemäß § 45 Abs. 3 AVG mit Schreiben vom 15.07.2020 erteilten Parteiengehörs wurde von der Beschwerdeführerin am 29.07.2020 bzw. 31.07.2020 im Wesentlichen eingewendet, dass sie den Parkausweis für Arztbesuche benötige. Sie könne eine Wegstrecke von 500 m keinesfalls ohne Unterbrechung zurücklegen, und ersuche die Frist bis zur Beibringung neuer ärztlicher Gutachten zu verlängern.
1.3.         Die belangte Behörde hat der Beschwerdeführerin am 30.07.2020 einen unbefristeten Behindertenpass ausgestellt, und einen Grad der Behinderung in Höhe von 50 vH eingetragen.
1.4.         Mit dem Bescheid vom 30.07.2020 hat die belangte Behörde den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass gemäß § 42 und § 45 BBG abgewiesen.

Ein ergänzendes Ermittlungsverfahren zur Überprüfung der erhobenen Einwendungen ist nicht erfolgt.

Laut einer Aktennotiz der belangten Behörde ist der angefochtene Bescheid am 03.08.2020 an die Beschwerdeführerin ergangen.
1.5.         Am 06.08.2020 wurde von der Beschwerdeführerin eine ärztliche Bestätigung vom 04.08.2020 vorgelegt, worin ausgeführt wird, dass die Beschwerdeführerin an beträchtlichen Knieschmerzen nach dreimaliger Knieprothetik rechts leide, und ihr Wegstrecken von über 500 m nicht zumutbar seien, bzw. sie diese nur in kleinen Teilschritten, mit Pausen, zurücklegen könne.
2.         Gegen diesen Bescheid wurde von der Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde erhoben. Unter Vorlage weiterer Beweismittel wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass sie mit der Abweisung des Antrages auf Eintragung des Zusatzvermerkes „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ nicht einverstanden sei, da sie einen Parkausweis gem. § 29b StVO benötige. Sie habe entsprechende Befunde in Vorlage gebracht.
2.1.         Das Bundesverwaltungsgericht hat in Erledigung der Beschwerde mit Beschluss vom 23.11.2020 GZ W132 2235964-1-/3E, den angefochtenen Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

Der belangten Behörde wurde insbesondere aufgetragen, ein Sachverständigengutachten der Fachrichtung Orthopädie, basierend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin, einzuholen.
3.         Im fortgesetzten Verfahren hat die belangte Behörde ein Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Facharzt für Orthopädie, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 13.01.2021, mit dem Ergebnis eingeholt, dass die Voraussetzungen für die beantragten Zusatzeintragungen nicht vorlägen.
3.1.         Im Rahmen des gemäß § 45 Abs. 3 AVG erteilten Parteiengehörs wurden - ohne Vorlage weiterer Beweismittel - Einwendungen erhoben.
3.2.         Zur Überprüfung der Einwendungen wurde von der belangten Behörde vom bereits befassten Sachverständigen, Dr. XXXX , basierend auf der Aktenlage, eine mit 02.03.2021 datierte medizinischen Stellungnahme mit dem Ergebnis eingeholt, dass die erhobenen Einwendungen nicht geeignet seien, eine geänderte Beurteilung zu begründen.
3.3.         Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass gemäß § 42 und § 45 BBG abgewiesen.
4.         Gegen diesen Bescheid wurde von der Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde erhoben. Unter Vorlage einer ärztlichen Bestätigung vom 12.04.2021 wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Ausführungen im Gutachten betreffend das Gangbild nicht korrekt seien und der gesundheitliche Zustand sich verschlechtere.
4.1.         Mit dem – im Bundesverwaltungsgericht am 15.04.2021 eingelangten – Schreiben selben Datums hat die belangte Behörde den Verwaltungsakt und die Beschwerde vorgelegt.
4.2         Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde vom Bundesverwaltungsgericht in den Verwaltungsakt, insbesondere die durch die belangte Behörde eingeholten Sachverständigengutachten, Einsicht genommen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich die Beschwerdeführerin mit der Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass nicht einverstanden erklärt hat, war dies zu überprüfen.

1.       Feststellungen:
1.1.         Die Beschwerdeführerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses. Die Beschwerdeführerin hat ihren Wohnsitz im Inland und besitzt einen Behindertenpass.
1.2.         Der Beschwerdeführerin ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar.
1.2.1. Art und Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen:

Allgemeinzustand gut. Ernährungszustand gut. Caput: unauffällig, HN frei. Thorax symmetrisch. Kardiorespiratorisch stabil. Abdomen unauffällig, weich ohne Druckschmerz.
Wirbelsäule: HWS: R 40-0-40, F 30-0-30, KJA 2 cm, kein Muskelhartspann. Leichtes Kraftdefizit im Faustschluss im Seitenvergleich ansonsten Sensomotorik regelrecht. Blande Narbe zervikal rechts nach Bandscheiben OP. BWS frei. LWS. Blande Narbe lumbal median, Druck –und Klopfschmerz ebendort paravertebral, Reklination leicht schmerzhaft, FKBA 10 cm, keine Ischialgie, Sensomotorik regelrecht, Lasegue negativ.

Zehenspitzenstand und Fersenstand mühevoll.
Schultern: S 40-0-120, F 30-0-120 bds., Nackengriff und Kreuzgriff frei.
Hüften altersentsprechend beidseits frei.
Knie: Blande Narbe rechts bei St.p. KTEP, kein Erguss, deutlich diffuser Druckschmerz parapatrellär. S 0-0-100 mit Endlagenschmerz, Seitenbandführung gut. Links arthrotische Verdickung ohne Erguss, diffuse Schmerzen medial, lateral als auch parapatellär, S 0-0-120 mit Endlagenschmerz, Seitenbandführung gut. OSG und USG unauffällig.
Gesamtmobilität – Gangbild: Kommt gehend, leicht hinkend mit normalem Schuhwerk, ohne Gehilfe.
Status Psychicus: Orientiert, Stimmungslage gut, kooperativ.

Art der Funktionseinschränkungen:

-        Generalisierte Erkrankungen des Bewegungsapparates, Zustand nach 2x Wirbelsäulenoperation, Zustand nach Kniegelenksersatz rechts (3x operiert seit 2017), Bewegungseinschränkung linkes Kniegelenk

-        Zustand nach PRIND vor 30 Jahren mit leichter Facialisparese inkludiert auch den Bluthochdruck
1.2.2. Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:

Die Beschwerdeführerin kann eine kurze Wegstrecke (ca. 300 - 400 m) nicht aus eigener Kraft ohne Unterbrechung zurücklegen. Die maximal von der Beschwerdeführerin ohne Pause zurücklegbare Wegstrecke beträgt je nach Schmerzsituation 150 bis 250 m.

Die festgestellten Funktionseinschränkungen des Bewegungsapparates wirken sich in erheblichem Ausmaß negativ auf die Benutzung der öffentlichen Verkehrsmittel aus, da die Beschwerdeführerin nicht in der Lage ist öffentliche Verkehrsmittel in angemessener Zeit ohne Pausen zu erreichen.
1.2.3. Es ist nach Operation des linken Knies eine Besserung des Gesundheitszustandes zu erwarten.

2.       Beweiswürdigung:
Zu 1.1.)         Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen, widerspruchsfreien und unbestrittenen Akteninhalt.
Zu 1.2.)         Die Feststellungen zu Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen gründen sich – in freier Beweiswürdigung – in nachstehend ausgeführtem Umfang auf die eingeholten und vorgelegten Beweismittel:

Die vorgelegten Beweismittel sind in die Beurteilung eingeflossen, der befasste Sachverständige hat sich damit auseinandergesetzt. Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigenbeweises, es wird betreffend die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel kein aktuell anderes Funktionsdefizit beschrieben als gutachterlich festgestellt wurde und sie enthalten auch keine neuen fachärztlichen Aspekte, welche unberücksichtigt geblieben sind. Die Krankengeschichte der Beschwerdeführerin wurde umfassend und differenziert nach dem konkret vorliegenden Krankheitsbild auch im Zusammenwirken zueinander berücksichtigt.

Das durch die belangte Behörde eingeholte Sachverständigengutachten Dris. XXXX ist hinsichtlich der Diagnosen und deren Auswirkungen auf die Fortbewegungsmöglichkeit der Beschwerdeführerin vollständig, schlüssig, nachvollziehbar und frei von Widersprüchen. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Hinsichtlich der Beurteilung der Möglichkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel kann dem Sachverständigengutachten jedoch nicht gefolgt werden.

So erläutert der Sachverständige im Einklang mit den vorliegenden Beweismitteln (insbesondere dem Befund vom 12.04.2021) und den Angaben der Beschwerdeführerin zwar nachvollziehbar, dass es im Vergleich zum Vorgutachten zu einer Verschlechterung der Gehstrecke gekommen ist und die Beschwerdeführerin auf Grund der bestehenden Schmerzsituation lediglich eine Wegstrecke von 150 bis 250 m zurücklegen kann, kommt aber insgesamt zu dem Schluss, dass die Beweglichkeit der beiden Kniegelenke ausreichend ist um Niveauunterschiede zu überwinden und dass ein kompensiertes Gangbild besteht, wodurch der Beschwerdeführerin – insbesondere, da die Beschwerden des linken Kniegelenkes durch eine Operation verbessert werden könnten – die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel möglich sei.

Da durch eine operative Sanierung des linken Kniegelenkes – welche im Rahmen der Anamneseerhebung von der Beschwerdeführerin als geplant angegeben wurde – mit einer Besserung der Schmerzsituation zu rechnen ist, ist die Beurteilung der Sachverständigen, dass die Beschwerden des linken Kniegelenkes durch eine Operation verbessert werden könnten, nachvollziehbar.

Die Angaben der Beschwerdeführerin sind somit, auch in Verbindung mit dem Sachverständigenbeweis geeignet, die angefochtene Beurteilung zu entkräften.

Die Abweichung zur der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegten gutachterlichen Schlussfolgerung, resultiert aus der geänderten rechtlichen Beurteilung.

Ob der Beschwerdeführerin die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist, stellt nämlich keine medizinische Frage, sondern eine Rechtsfrage dar und obliegt dem erkennenden Senat. Zu deren Erörterung, siehe die rechtlichen Erwägungen unter Punkt II 3.1.

3.       Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)
1.         Zur Entscheidung in der Sache:

Unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. (§ 1 Abs. 2 BBG)

Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familiennamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen. (§ 42 Abs. 1 BBG)

Der Behindertenpaß ist unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist. (§ 42 Abs. 2 BBG)

Treten Änderungen ein, durch die behördliche Eintragungen im Behindertenpaß berührt werden, hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen diese zu berichtigen oder erforderlichenfalls einen neuen Behindertenpaß auszustellen. Bei Wegfall der Voraussetzungen ist der Behindertenpaß einzuziehen. (§ 43 Abs. 1 BBG)

Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluß der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen. (§ 45 Abs. 1 BBG)

Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu. (§ 45 Abs. 2 BBG)

Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist u.a. jedenfalls einzutragen:

3.       die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

-        erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

-        erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

-        erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder

-        eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder

-        eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach § 1 Abs. 4 Z 1 lit. b oder d

vorliegen.

(§ 1 Abs. 4 Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen auszugsweise)

Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines/einer ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktions-beeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

(§ 1 Abs. 5 Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen)

In den Erläuterungen zur Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II 495/2013 wird u.a. Folgendes ausgeführt:

Zu § 1 Abs. 2 Z 3 (auszugsweise):

Mit der vorliegenden Verordnung sollen präzisere Kriterien für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgelegt werden. Die durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bisher entwickelten Grundsätze werden dabei berücksichtigt.

Grundsätzlich ist eine Beurteilung nur im Zuge einer Untersuchung des Antragstellers/der Antragstellerin möglich. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht des Menschen mit Behinderung sind therapeutische Möglichkeiten zu berücksichtigen. Therapierefraktion – das heißt keine therapeutische Option ist mehr offen – ist in geeigneter Form nachzuweisen. Eine Bestätigung des Hausarztes/der Hausärztin ist nicht ausreichend.

Durch die Verwendung des Begriffes „dauerhafte Mobilitätseinschränkung“ hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.

Nachfolgende Beispiele und medizinische Erläuterungen sollen besonders häufige, typische Fälle veranschaulichen und richtungsgebend für die ärztlichen Sachverständigen bei der einheitlichen Beurteilung seltener, untypischer ähnlich gelagerter Sachverhalte sein. Davon abweichende Einzelfälle sind denkbar und werden von den Sachverständigen bei der Beurteilung entsprechend zu begründen sein.

Die Begriffe „erheblich“ und „schwer“ werden bereits jetzt in der Einschätzungsverordnung je nach Funktionseinschränkung oder Erkrankungsbild verwendet und sind inhaltlich gleich bedeutend.

Unter erheblicher Einschränkung der Funktionen der unteren Extremitäten sind ungeachtet der Ursache eingeschränkte Gelenksfunktionen, Funktionseinschränkungen durch Erkrankungen von Knochen, Knorpeln, Sehnen, Bändern, Muskeln, Nerven, Gefäßen, durch Narbenzüge, Missbildungen und Traumen zu verstehen.

Zusätzlich vorliegende Beeinträchtigungen der oberen Extremitäten und eingeschränkte Kompensationsmöglichkeiten sind zu berücksichtigen. Eine erhebliche Funktionseinschränkung wird in der Regel ab einer Beinverkürzung von 8 cm vorliegen.

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH vom 23.05.2012, Zl. 2008/11/0128, und die dort angeführte Vorjudikatur sowie vom 22. Oktober 2002, Zl. 2001/11/0242, vom 27.01.2015, Zl. 2012/11/0186).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Zusatzeintragung ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, allenfalls unter Verwendung zweckmäßiger Behelfe ohne Unterbrechung zurückgelegt werden kann oder wenn die Verwendung der erforderlichen Behelfe die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in hohem Maße erschwert. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauernde Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieser Verkehrsmittel gegebenen Bedingungen auswirkt.

Zu prüfen ist die konkrete Fähigkeit öffentliche Verkehrsmittel zu benützen. Zu berücksichtigen sind insbesondere zu überwindende Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt. (VwGH 22.10.2002, Zl. 2001/11/0242; 14.05.2009, 2007/11/0080)

Betreffend das Kalkül „kurze Wegstrecke“ wird angemerkt, dass der Verwaltungsgerichtshof von einer unter Zugrundelegung städtischer Verhältnisse durchschnittlich gegebenen Entfernung zum nächsten öffentlichen Verkehrsmittel von 300 – 400 m ausgeht. (vgl. u.a. Ro 2014/11/0013 vom 27.05.2014, 2012/11/0186 vom 27.01.2015)

Die Einschränkungen des Funktionsumfanges des Stütz- und Bewegungsapparates der Beschwerdeführerin in Zusammenwirken mit den bestehenden Schmerzen wirken sich maßgeblich negativ auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus.

Der Beschwerdeführerin ist es nicht möglich eine Wegstrecke von 300 bis 400 m ohne Unterbrechung in angemessener Zeit zurückzulegen.

Da festgestellt worden ist, dass der Leidenszustand der Beschwerdeführerin in seiner Gesamtheit die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel erheblich erschwert, und die dauernden Gesundheitsschädigungen somit ein relevantes Ausmaß erreichen, ist die Eintragung des Zusatzes „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass gerechtfertigt.

Da aufgrund des vorliegenden Krankheitsbildes nach lt. Beschwerdeführerin geplanter Operation des linken Knies eine Besserung seines Gesundheitszustandes und somit eine Änderung in den Voraussetzungen iSd § 42 Abs. 2 BBG zu erwarten ist, ist die Zusatzeintragung im Behindertenpass befristet vorzunehmen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
2.         Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(§ 24 Abs. 1 VwGVG)

Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1.       der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2.       die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

(§ 24 Abs. 2 VwGVG)

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. (§ 24 Abs. 3 VwGVG)

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. (§ 24 Abs. 4 VwGVG)

Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden. (§ 24 Abs. 5 VwGVG)

Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen für den beantragten Zusatzvermerk sind die Art, das Ausmaß und die Auswirkungen der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel.

Zur Klärung des Sachverhaltes wurde daher der, der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegte, Sachverständigenbeweis geprüft. Unter Punkt II. 2. wurde bereits ausgeführt, in welchem Umfang dieser der Entscheidung zugrunde gelegt wurde.

Die Beschwerdeführerin hat vom zugrunde gelegten Sachverständigenbeweis vollinhaltlich Kenntnis erlangt. Im Rahmen des Beschwerdevorbringens hatte sie die Möglichkeit sich zu äußern, bzw. Beweismittel vorzulegen. Das Beschwerdevorbringen war – wie unter Punkt II.2. bzw. II.3.1. bereits ausgeführt – geeignet, relevante Bedenken an den Feststellungen der belangten Behörde hervorzurufen. Die vorgebrachten Argumente und vorgelegten Beweismittel wurden berücksichtigt und resultiert daraus die geänderte Beurteilung. Sohin ist der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. Der Anspruch einer Partei auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch kein absoluter. (VfGH vom 09.06.2017, E 1162/2017)

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung einerseits von Tatsachenfragen abhängt. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen. Andererseits sind Rechtsfragen zu lösen, welchen keine grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage zur Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen stützen.

In den Erläuterungen zur Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II 495/2013 wird ausgeführt, dass damit präzisere Kriterien für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel festgelegt werden sollen. Die durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bisher entwickelten Grundsätze werden dabei berücksichtigt. Es war sohin keine – von der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abweichende – Neuregelung beabsichtigt.

Vielmehr wird in den Erläuterungen ausdrücklich festgehalten, dass im Hinblick auf die ab 01.01.2014 eingerichtete zweistufige Verwaltungsgerichtsbarkeit, um Rechtssicherheit zu gewährleisten und die Einheitlichkeit der Vollziehung der im Behindertenpass möglichen Eintragungen sicherzustellen, die Voraussetzungen, die die Vornahme von Eintragungen im Behindertenpass rechtfertigen, in einer Verordnung geregelt werden sollen.

Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde.