TE Vwgh Erkenntnis 1997/2/26 95/12/0094

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Germ und Dr. Höß als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schwarzgruber, über die Beschwerde des NN in R, vertreten durch Dr. V, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Stadtsenates der Stadt Krems an der Donau vom 28. Februar 1995, Zl. MD-St-2/95/1051-Be, betreffend Ruhegenußbemessung und Jubiläumsbelohnung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit mit ihm der Einspruch über die Berechnung der Höhe der Jubiläumszuwendung als unbegründet abgewiesen wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben; im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Die Stadt Krems an der Donau hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 13.040,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer steht seit 1. Juli 1994 als Rechnungsfachoberinspektor in Ruhe in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Krems an der Donau (im folgenden: Krems).

Als Beamter des Dienststandes war der Beschwerdeführer in der städtischen Finanzverwaltung höherwertig verwendet worden (Verwendungsgruppe B); er war außerdem Obmann der Personalvertretung für die Hoheitsverwaltung und Obmann-Stellvertreter des Zentralausschusses der Personalvertretung.

Für seine Tätigkeit in der städtischen Finanzverwaltung hatte der Gemeinderat der Stadt Krems dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. Juli 1981 eine Verwendungszulage im Ausmaß des Unterschiedes des Gehaltes zwischen der Verwendungsgruppe C, Dienstklasse V, Gehaltsstufe 2, und der Verwendungsgruppe B, Dienstklasse VI, Gehaltsstufe 2, für die Dauer, in der der Beschwerdeführer überwiegend Arbeiten des gehobenen Verwaltungsdienstes ausübe, gewährt. Dies hatte der Bürgermeister dem Beschwerdeführer mit formlosem Schreiben vom 9. Juni 1981 mitgeteilt.

Mit Schreiben vom 17. Oktober 1991 beantragte die Abteilungsleiterin des Beschwerdeführers bei der Personalabteilung, dem Beschwerdeführer, der neben seiner zeitaufwendigen Funktion als Obmann der Personalvertretung für die Hoheitsverwaltung, für die er keine Dienstfreistellung in Anspruch genommen habe, seine Tätigkeit im Steueramt "voll beschäftigt" wahrnehme, die dadurch bedingte Mehrbelastung durch die Gewährung einer Mehrdienstleistungszulage in der Höhe von S 700,-- abzugelten. Im Antrag des Personalamtes an den Stadtsenat vom 4. November 1991, der mehrere Bedienstete betraf, wurde die angesprochene Mehrdienstleistungszulage mit dem Hinweis auf die Durchführung spezifischer Arbeiten im Rahmen der jeweiligen Dienststelle, die einen erhöhten und vermehrten Arbeitseinsatz erforderten, begründet. Mit (formlosem) Schreiben vom 20. November 1991 teilte der Bürgermeister dem Beschwerdeführer mit, der Stadtsenat habe ihm mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 1992 eine Mehrdienstleistungszulage in der monatlichen Höhe von S 700,-- zuerkannt.

Im vierten Runderlaß vom 18. Mai 1992 betreffend Mehrdienstleistungszulagen/Behandlung von Überstunden ging die Magistratsdirektion davon aus, jede Mehrdienstleistungszulage werde ausschließlich für quantitative Mehrarbeit gewährt. Ab Juni 1992 seien bei der Abgeltung von angeordneten Überstunden allfällige Mehrdienstleistungszulagen in Abzug zu bringen.

Mit Bescheid vom 6. Juni 1994 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 60 lit. a der NÖ. Gemeindebeamtendienstordnung 1976 (NÖ. GBDO 1976), LGBl. 2400-0, mit Wirkung vom 30. Juni 1994 in den dauernden Ruhestand versetzt. Gleichzeitig rechnete dieser Bescheid dem Beschwerdeführer für die Bemessung des Ruhegenusses 36 Jahre und 9 Monate an. Die "Bemessungsgrundlage" wurde ausgehend vom letzten Aktivbezug, einer Dienstalterszulage, einer Dienstzulage im Ausmaß eines Vorrückungsbetrages gemäß dem Gemeinderats-Beschluß vom 11. Dezember 1985, einer Verwaltungsdienstzulage und des "Nebengebührenanteiles" mit S 48.434,-- festgestellt. Dieser Bescheid enthält keinen Abspruch über eine Zuwendung aus Anlaß des Dienstjubiläums. In den vorgelegten Verwaltungsakten befindet sich lediglich eine diesbezügliche "Anweisung" der Magistratsabteilung II vom 19. Mai 1994, die an die bezugsverrechnende Stelle sowie die Personalvertretung ergangen ist und zum Personalakt des Beschwerdeführers genommen wurde.

In seiner als "Einspruch" bezeichneten Eingabe wandte sich der Beschwerdeführer gegen die in diesem Bescheid vorgenommene Pensionsberechnung und außerdem gegen die Berechnung der Jubiläumsbelohnung. Die ihm gewährte Verwendungszulage sei ein Teil des Grundbezuges, folglich vierzehnmal auszuzahlen und daher auch bei der Jubiläumsbelohnung (als Bestandteil des Gehaltes) zu berücksichtigen. Die ihm gewährte Mehrdienstleistungszulage sei (in Wahrheit) eine Biennalvorrückung und damit gleichfalls Gehaltsbestandteil. Ein Teil der von ihm in der Zeit von Juni 1992 bis Mai 1994 erbrachten Überstunden fehle bei der Berechnung des Nebengebührenanteiles; außerdem seien diese Überstunden bisher nicht bezahlt worden.

Laut Niederschrift vom 9. Februar 1995 nahm der Beschwerdeführer die ihm übermittelte genauere Aufschlüsselung des ruhegenußfähigen Nebengebührenanteiles zur Kenntnis. Daraus sei zu ersehen, daß ihm bei der Überstundenabrechnung ab Juni 1992 bis zum Ende seines aktiven Dienstes insgesamt 48 Überstunden in Abzug gebracht worden seien. Dies gehe auf den vierten Runderlaß der Magistratsdirektion vom 18. Mai 1992 zurück, in dessen Anwendung ihm bei der Abgeltung der von ihm erbrachten Überstunden im Hinblick auf die ihm gewährte Mehrdienstleistungszulage zwei Überstunden (pro Monat) "abgezogen" worden seien. Diese Vorgangsweise sei gesetzwidrig. Die Mehrdienstleistungszulage sei ihm nämlich als finanzielle Abgeltung anstelle einer Biennalvorrückung gewährt worden, die ihm auf Grund der (verbesserten) Beförderungsrichtlinien (im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens habe er sich bereits in der Dienstklasse V befunden) verwehrt gewesen sei. Trotz seines Widerstandes sei diese Zulage als Mehrdienstleistungszulage bezeichnet worden, auf die er nach dem Personalvertretungsrecht keinen Anspruch gehabt habe. Auch enthalte das Schreiben des Bürgermeisters vom 20. November 1991 keinen Hinweis auf eine quantitative Komponente. Bis zum vierten Runderlaß der Magistratsdirektion vom 18. Mai 1992 sei ihm auch die Mehdienstleistungszulage ungekürzt neben seiner Überstundenabgeltung ausbezahlt worden, was gleichfalls dafür spreche, daß damit eine qualitative Mehrarbeit abgegolten worden sei. Deshalb sei nicht nur seine Berufung berechtigt, es seien ihm auch noch die geleisteten, aber bisher nicht abgegoltenen Überstunden (im obgenannten Ausmaß) auszuzahlen. Das Schreiben seiner Abteilungsleiterin vom 17. Oktober 1991, der Antrag an den Stadtsenat vom 4. November 1991 und das Schreiben des Bürgermeisters vom 20. November 1991 seien ihm zur Kenntnis gebracht worden. Dem halte er entgegen, daß mehrere namentlich genannte Organwalter gewußt hätten, daß die als Mehrdienstleistungszulage bezeichneten Zuwendungen in der Höhe von S 700,-- in Wahrheit eine Biennalvorrückung gewesen seien. Keinesfalls sei sie als finanzielle Abgeltung von quantitativer Mehrdienstleistung gedacht gewesen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 28. Februar 1995 sprach die belangte Behörde folgendes aus:

"Der Stadtsenat der Stadt Krems an der Donau als gemäß § 38 (3) Ziff. 7 Kremser Stadtrecht zur Entscheidung über Berufungen gegen Bescheide des Magistrates der Stadt Krems an der Donau, welche im eigenen Wirkungsbereich ergangen sind, zuständige Organ, hat in seiner Sitzung vom 22. Februar 1995 beschlossen, der Berufung des RFOI i.R. NN gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Krems an der Donau vom 06.06.1994, GZ.: MA II-6/1994, in dem ihm 36 Jahre und 9 Monate als Dienstzeiten in Anrechnung gebracht wurden und die Höhe des Ruhegenusses mit S 38.747,-- festgesetzt wurde, gemäß § 66 Abs. 4 AVG in der derzeit geltenden Fassung keine Folge zu geben und die Bemessung der Höhe des Ruhegenusses zu bestätigen. Weiters wird der Einspruch über die Berechnung der Höhe der Jubiläumsbelohnung als unbegründet abgewiesen."

Die belangte Behörde begründete dies im wesentlichen damit, der Beschwerdeführer verlange die Berücksichtigung der ihm gewährten Verwendungszulage und der Mehrdienstleistungszulage, die seiner Ansicht nach eine Biennalvorrückung darstelle, bei der Ruhegenußbemessung (außerhalb des Nebengebührenanteiles). Die vom Beschwerdeführer ab 1. Jänner 1992 bezogene Mehrdienstleistungszulage in der Höhe von S 700,-- sei gemäß § 59 Abs. 2 in Verbindung mit § 42 Abs. 2 NÖ GBDO 1976 im ruhegenußfähigen Nebengebührenanteil berücksichtigt worden. Es sei ohne Bedeutung, auf Grund welchen Sachverhaltes der Beschwerdeführer diese Zulage bekommen habe oder ob diese finanzielle Besserstellung in Wahrheit auf einem anderen Beweggrund beruhe. Richtig sei, daß er diese finanzielle Leistung als Mehrdienstleistungszulage bekommen habe; somit unterliege sie § 42 NÖ GBDO 1976.

Der Beschwerdeführer spreche sich ferner gegen den Abzug der Mehrdienstleistungspauschale bei der finanziellen Abgeltung seiner angeordneten und geleisteten Überstunden aus, da es sich seiner Meinung nach um "qualitative Überstunden" handle. Dagegen spreche aber das Antragsschreiben seiner Abteilungsleiterin vom 17. Oktober 1991, in der auf seinen erhöhten Zeitaufwand für die anfallenden Arbeiten durch seine Stellung als Obmann der Personalvertretung und als vollbeschäftigter Mitarbeiter hingewiesen werde. Durch die Gewährung der Mehrdienstleistungszulage hätte ihm diese Mehrbelastung ausgeglichen werden sollen. Der Antrag an den Stadtsenat vom 4. November 1991, der die Mehrdienstleistungszulage von sieben Mitarbeitern der Stadt Krems behandle, spreche von Arbeiten, die einen erhöhten und vermehrten Arbeitseinsatz erforderten. Dieser Sachverhalt schließe somit keinesfalls die getroffene Entscheidung der Behörde erster Instanz aus.

Der Abzug der der Mehrdienstleistungszulage entsprechenden Stundenanzahl von den angeordneten und geleisteten Überstunden sei gerechtfertigt, da diese Maßnahme eine Besserstellung dieser Personengruppe im Gegensatz zu denen, die keine Mehrdienstleistungszulage bekämen, und eine doppelte finanzielle Abgeltung von Überstunden verhindere. Überdies dürfe der Gesichtspunkt, daß der Dienstnehmer trotz einer Pauschalierung Überstunden ausbezahlt bekomme, nicht außer acht gelassen werden, da man ja auch die Ansicht vertreten könne, daß der Beschwerdeführer auf Grund der Pauschalierung keinen Rechtsanspruch auf weitere finanzielle Abgeltung haben könne und die Mehrbelastung nach Ermittlung der Berechnungsgrundlage durch eine Erhöhung der Pauschale auszugleichen sei.

Da eine "Verwendungszulage" weder Gehalts- noch Dienstbezugsbestandteil sei, sei bei der Festsetzung der Höhe der Jubiläumsbelohnung im Sinne des § 53 Abs. 3 NÖ GBDO 1976 die Verwendungszulage nicht zu berücksichtigen, sodaß auch hinsichtlich dieses Teiles des Einspruches spruchgemäß zu entscheiden gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, jedoch auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der oben wiedergegebene Spruch des angefochtenen Bescheides ist inhaltlich trennbar; er enthält einerseits die Abweisung der Berufung gegen die mit erstinstanzlichem Bescheid erfolgte Ruhegenußbemessung (erster Abspruch in Satz 1) und andererseits die Abweisung des "Einspruch(es) über die Berechnung der Höhe der Jubiläumsbelohnung" (zweiter Abspruch in Satz 2).

Der Verwaltungsgerichtshof geht auf Grund des Aufbaues des angefochtenen Bescheides davon aus, daß sich der erste Halbsatz des ersten Satzes des Spruches auf beide in derselben Sitzung gemeinsam behandelte Angelegenheiten des Einspruches des Beschwerdeführers (Ruhegenußbemessung; Bemessung der Jubiläumsbelohnung) bezieht und daher die belangte Behörde in beiden Fällen als Berufungsbehörde eingeschritten ist. Eine Berufung ist nur zulässig, soweit die Unterinstanz über diesen Gegenstand bescheidförmig abgesprochen hat (vgl. § 63 Abs. 2 und 3 des nach § 1 Abs. 1 DVG anwendbaren AVG). Ein solcher erstinstanzlicher Bescheid liegt jedoch in bezug auf die Jubiläumszuwendung nicht vor. Die belangte Behörde war daher nicht befugt, als Behörde zweiter (und letzter) Instanz in diesem Umfang eine (negative) Sachentscheidung zu treffen.

Der angefochtene Bescheid war daher bezüglich seines zweiten Abspruches gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben. Zur Klarstellung weist der Verwaltungsgerichtshof darauf hin, daß in einem allenfalls zur Jubiläumsbelohnung fortgesetzten Verfahren auf die Ausführungen zum ersten Abspruch (Ruhegenußbemessung) Bedacht zu nehmen sein wird.

In der Sache selbst ist hinsichtlich des ersten Abspruches (Ruhegenußbemessung) allein strittig, ob die vom Beschwerdeführer bezogene "Verwendungszulage" und die "Mehrdienstleistungszulage" als solche dem ruhegenußfähigen Monatsbezug nach § 59 Abs. 2 lit. a NÖ GBDO 1976, also als Gehalt, zuzurechnen sind oder nicht.

Was das Vorbringen bezüglich der VERWENDUNGSZULAGE betrifft, hat dies der Verwaltungsgerichtshof in einem völlig gleichgelagerten Fall in seinem Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 95/12/0345, verneint, auf das zur Vermeidung von Wiederholungen nach § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird.

Diese Ausführungen gelten auch bezüglich der Einordnung der MEHRDIENSTLEISTUNGSZULAGE. Vor dem Hintergrund der für die Beurteilung maßgeblichen Gesetzeslage (§§ 59 Abs. 2 lit. a und 16 sowie 42 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 lit. a und 46 Abs. 1 bis 6 NÖ GBDO 1976 einerseits und §§ 4 Abs. 1 und 5 Abs. 1 der NÖ Gemeindebeamtengehaltsordnung 1976 andererseits) ergibt sich eindeutig, daß die dem Beschwerdeführer gewährte Mehrdienstleistungszulage keinen Bestandteil seines Gehaltes bildete und daher bei der Ruhegenußbemessungsgrundlage nicht nach § 59 Abs. 2 lit. a NÖ GBDO 1976 zu berücksichtigen war. Daran kann auch nichts die Übung vor dem vierten Runderlaß der Magistratsdirektion vom 18. Mai 1992 ändern, wonach neben der Mehrdienstleistungszulage die vom Beschwerdeführer geleisteten Überstunden in vollem Ausmaß abgegolten wurden. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer für seinen Standpunkt etwas gewinnen könnte, wenn die Mehrdienstleistungszulage in Bescheidform zuerkannt worden wäre (was er jedoch nicht behauptet hat). Denn selbst wenn dies der Fall wäre, wurde die Mehrdienstleistungszulage nicht ausdrücklich als Gehaltsbestandteil zuerkannt; ihre Zuerkennung ließe auch in diesem Fall in Verbindung mit der von der Behörde dokumentierten Entstehungsgeschichte eine gesetzeskonforme Auslegung in Richtung Mehrdienstleistungsentschädigung nach § 42 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit § 46 Abs. 1 bis 6 NÖ GBDO 1976 zu, die nach dem Gesetz eine ruhegenußfähige Nebengebühr (§ 42 Abs. 2 lit. a NÖ GBDO 1976) ist und von der Behörde auch zutreffend als solche behandelt wurde.

Die Beschwerde erweist sich aus diesen Überlegungen hinsichtlich des ersten Abspruches (Ruhegenußbemessung) als unzutreffend; sie war daher insofern gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47, 48 Abs. 1 Z. 1 und 2 und 50 VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers, BGBl. Nr. 416/1994.