TE Bvwg Erkenntnis 2021/6/28 W132 2229666-1

W132 2229666-1/15E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ursula GREBENICEK als Vorsitzende und die Richterin Mag. Karin GASTINGER, MAS sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Regina BAUMGARTL als Beisitzerinnen, über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , gesetzlich vertreten durch XXXX , diese bevollmächtigt vertreten durch den XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Niederösterreich, vom 29.01.2020, OB 70270988000168, betreffend die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40, § 41 und § 45 Bundesbehindertengesetz (BBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 08.06.2021, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:
1.         Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung: Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) hat der Beschwerdeführerin am 06.09.2016 einen bis 31.08.2019 befristeten Behindertenpass ausgestellt und einen Grad der Behinderung in Höhe von 50 vH eingetragen sowie die Zusatzeintragungen „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“, und „Die Inhaberin des Behindertenpasses bedarf einer Begleitperson“ vorgenommen.

Dieser Entscheidung wurde das auf persönlicher Untersuchung der Beschwerdeführerin am 27.05.2016 basierende Sachverständigengutachten Dris. XXXX , Ärztin für Allgemeinmedizin, zu Grunde gelegt, welches im Rahmen eines FLAG-Verfahrens eingeholt wurde.
2.         Die gesetzliche Vertreterin der Beschwerdeführerin hat am 25.07.2019 bei der belangten Behörde unter Vorlage eines Befundkonvolutes einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gestellt.
2.1.         Zur Überprüfung des Antrages wurde von der belangten Behörde Einsicht in ein am 06.08.2019 im Rahmen eines FLAG-Verfahrens erstelltes Sachverständigengutachten Dris. XXXX , Ärztin für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin, genommen und ein Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Facharzt für Orthopädie, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 09.12.2019, mit dem Ergebnis eingeholt, dass der Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH bewertet wurde.
2.2.         Im Rahmen des gemäß § 45 Abs. 3 AVG erteilten Parteiengehörs wurden unter Vorlage von weiteren medizinischen Beweismitteln Einwendungen erhoben.
2.3.         Zur Überprüfung der Einwendungen wurde von der belangten Behörde vom bereits befassten Sachverständigen, Dr. XXXX , basierend auf der Aktenlage, eine mit 29.01.2020 datierte medizinischen Stellungnahme mit dem Ergebnis eingeholt, dass weder die erhobenen Einwendungen, noch die vorgelegten Beweismittel geeignet seien, eine geänderte Beurteilung zu begründen.
2.4.         Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40, § 41 und § 45 BBG abgewiesen und einen Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH festgestellt.
3.         Gegen diesen Bescheid wurde von der bevollmächtigten Vertretung der gesetzlichen Vertreterin der Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde erhoben. Unter Vorlage eines orthopädischen Befundes Dris. XXXX vom 03.03.2020 und eines Schreibens des Dienstgebers der Beschwerdeführerin wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass der Grad der Behinderung zu unrecht mit 40 vH festgesetzt worden sei. Dem Befund sei zu entnehmen, dass keine Verbesserung eingetreten sei.
3.1.         Mit dem – im Bundesverwaltungsgericht am 17.03.2020 eingelangten – Schreiben selben Datums hat die belangte Behörde den Verwaltungsakt und die Beschwerde vorgelegt.
3.2.         Im Zuge der Ladung zur persönlichen Untersuchung wurde die Beschwerdeführerin im Wege der bevollmächtigten Vertretung darauf hingewiesen, dass gemäß § 46 BBG neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden dürfen.
3.3.         Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurde vom Bundesverwaltungsgericht ein Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Fachärztin für Unfallchirurgie und Orthopädie sowie Ärztin für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 12.06.2020, mit dem Ergebnis eingeholt, dass der Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH bewertet wurde.
3.4.         Im Rahmen des vom Bundesverwaltungsgericht gemäß § 17 VwGVG iVm § 45 Abs. 3 AVG mit Hinweis auf die Neuerungsbeschränkung gemäß § 46 BBG erteilten Parteiengehörs hat die belangte Behörde keine Einwendungen erhoben.

Die bevollmächtigte Vertretung der Beschwerdeführerin hat zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens unter Vorlage eines Befundes Dris. XXXX vom 28.07.020 im Wesentlichen vorgebracht, dass es sich bei der Beilage nicht um ein neues Beweismittel handle, sondern um die Stellungnahme Dris. XXXX zum übermittelten Gutachten Dris. XXXX . Bei der Klumpfußdeformität der Beschwerdeführerin sei es nicht zu einer restitutio ad integrum gekommen und sei daher eine schwere Beeinträchtigung der Beschwerdeführerin festzustellen. Es lägen beidseitige Funktionseinschränkungen schweren Grades vor. Auch wenn die Beschwerdeführerin eine Besserung zum Status vor der Operation angebe, seien weiterhin Beschwerden vorhanden und sei davon auszugehen, dass der Zustand sich in Zukunft nochmals verschlechtern könne. Der linke Fuß müsse noch einer Operation unterzogen werden. Es werde daher der Antrag gestellt eine Überbegutachtung vorzunehmen in eventu jedoch auch festzustellen, dass die Schwere der Beeinträchtigungen den Grad der Behinderung von 50 vH sogar übersteige.
4.         Am 08.06.2021 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher die Beschwerdeführerin, deren gesetzliche Vertretung, deren gewillkürte Vertretung und die medizinische Sachverständige Dr. XXXX teilnahmen. Die belangte Behörde hat nicht an der Verhandlung teilgenommen.

Eingangs wurde das Ergebnis des bisherigen Ermittlungsverfahrens besprochen. Die medizinische Sachverständige nahm zu den erhobenen Einwendungen und den vorgelegten Beweismitteln Stellung und erstattete diesbezüglich ein ergänzendes Sachverständigengutachten. In der Folge wurden die eingeholten Sachverständigengutachten und das Beschwerdebild der Beschwerdeführerin eingehend erörtert.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich die Beschwerdeführerin mit dem im angefochtenen Bescheid festgestellten Grad der Behinderung nicht einverstanden erklärt hat, war dieser zu überprüfen.

1.       Feststellungen:
1.1.         Die Beschwerdeführerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses. Die Beschwerdeführerin hat ihren Wohnsitz im Inland.
1.2.         Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH.
1.2.1.          Ausmaß der Funktionseinschränkungen:

Allgemeinzustand gut, Ernährungszustand gut. Caput/Collum: klinisch unauffälliges Hör- und Sehvermögen. Thorax: symmetrisch, elastisch. Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch. Abdomen: klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar, kein Druckschmerz. Integument: unauffällig.
Schultergürtel und beide oberen Extremitäten: Rechtshänderin. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse. Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden. Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig. Aktive Beweglichkeit: Schultern, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich, Tonus und Trophik unauffällig. Nacken- und Schürzengriff sind uneingeschränkt durchführbar.

Becken und beide unteren Extremitäten: Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang und Fersengang beidseits ohne Anhalten und ohne Einsinken durchführbar. Der Einbeinstand ist ohne Anhalten möglich. Die tiefe Hocke ist möglich, die Fersen werden abgehoben. Die Beinachse zeigt eine geringgradige Valgusstellung der Kniegelenke. Symmetrische Muskelverhältnisse. Beinlänge ident. Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird als ungestört angegeben.  Sprunggelenke, Füße beidseits: Narbe jeweils dorsal nach Achillessehnenverlängerung, lateral und ventromedial nach Umstellungsosteotomie. Links: Valgusstellung des Rückfußes von etwa 5°, im Zehenballenstand aufrichtbar auf geringgradige Varusstellung, geringgradige Verbreiterung des Mittelfußes, Beschwielung lateral geringgradig verbreitert, jedoch nicht verstärkt. Fersentaille erhalten. Rechts: Valgusstellung des Rückfußes von etwa 8°, im Zehenballenstand auf 0° aufrichtbar, geringgradig Knickfuß mit Verbreiterung des Mittelfußes, Beschwielung lateral geringgradig verbreitert jedoch nicht verstärkt, Fersentaille erhalten. Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Aktive Beweglichkeit: Hüften, Knie frei, Sprunggelenke: OSG beidseits 5/0/40, USG rechts zur Hälfte eingeschränkt, links 2/3 eingeschränkt, Zehen sind seitengleich frei beweglich. Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 80° bei KG 5 möglich.

Wirbelsäule: Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet, kein Hartspann, Druckschmerz über der unteren LWS paralumbal.

Aktive Beweglichkeit: HWS: in allen Ebenen frei beweglich. BWS/LWS: FBA: 0 cm, in allen Ebenen frei beweglich. Lasegue bds. negativ, Muskeleigenreflexe seitengleich mittellebhaft auslösbar.

Status psychicus: Allseits orientiert; Merkfähigkeit, Konzentration und Antrieb unauffällig; Stimmungslage ausgeglichen.
1.2.2. Beurteilung der Funktionseinschränkungen:

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

01

Klumpfuß beidseits

Oberer Rahmensatz, da bei Zustand nach Korrekturoperationen gutes funktionelles Ergebnis mit Einschränkungen geringen bis mittleren Grades ohne Erfordernis orthopädischer Schuhe, berücksichtigt rezidivierende Schmerzen.

02.05.36

40 vH

2.       Beweiswürdigung:
Zu 1.1.)         Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen, widerspruchsfreien und unbestrittenen Akteninhalt.
Zu 1.2.)         Die Feststellungen zu Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen gründen sich – in freier Beweiswürdigung – in nachstehend ausgeführtem Umfang auf die eingeholten und vorgelegten Beweismittel:

Die eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten Dris. XXXX sind schlüssig und nachvollziehbar, sie weisen keine Widersprüche auf. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung der Beschwerdeführerin erhobenen klinischen Befund, entsprechen unter Berücksichtigung der vorgelegten Beweismittel den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Die vorgelegten Beweismittel sind in die Beurteilung eingeflossen, die befasste Sachverständige hat sich eingehend damit auseinandergesetzt und fasst deren Inhalt nachvollziehbar wie folgt zusammen:

?        Befund Dr. XXXX Facharzt für Orthopädie vom 22.01.2019: Klumpfußdeformität beidseits, Zustand nach Achillessehnenverlängerung, Opening wedge Cuboid und Os cuneiforme mediale, deutlicher Fersenvalgus beidseits links mehr als rechts, eventuell Operation. - Bekannte Diagnosen, keine neuen Informationen.

?        Befund Orthopädie Speising vom 28.03.2019: Medialisierende Kalkaneusosteotomie links, Cotton Osteotomie links. - Bekannte Diagnosen, keine neuen Informationen.

?        Befund Dr. XXXX Facharzt für Orthopädie vom 07.01.2020: Bekannte Diagnoseliste. Es ist nicht davon auszugehen, dass eine normale Fußstellung beidseits vorhanden ist, Patientin wird zeitlebens Beschwerden haben, daher Herabsetzung des Behinderungsgrades nicht gerechtfertigt. Auch rechts ist noch eine Operation geplant. - Durch die durchgeführten Korrekturoperationen konnte eine Besserung erzielt werden, siehe aktuellen Status.

?        Befund Dr. XXXX Facharzt für Orthopädie vom 03.03.2020: Diagnoseliste, nach wie vor Beschwerden in beiden Füßen links mehr als rechts, Sportausübung nicht möglich, nach längeren Gehstrecken auch Schmerzen in beiden Kniegelenken. Adductus-Stellung linker Fuß, Druckschmerzen, deutlich Fersenvalgus rechts, Pes adductus rechts. Dauerhafte Deformierung der Fußwurzelknochen mit Fehlstellung. - Dass eine dauerhafte Deformierung der Fußwurzelknochen bei angeborenem Klumpfuß besteht, wird nicht bestritten und in der getroffenen Einstufung erfasst. Es konnte jedoch durch die durchgeführten Korrekturoperationen eine Besserung erzielt werden, siehe Status vom 27.05.2016 bzw. aktuellen Status. Eine Funktionseinschränkung schweren Grades konnte nicht festgestellt werden, insbesondere wird auf das aktuelle Gangbild verwiesen.

?        Schreiben der Firma XXXX GmbH vom 11.03.2020: klagt am Arbeitsplatz immer über Schmerzen in den Beinen, Konzentration lässt nach, eine ärztliche Untersuchung wird empfohlen, Therapien und Schmerztherapien werden toleriert und unterstützt. - Die mit bekannter Diagnose einhergehenden Beschwerden sind in der Einstufung erfasst, eine höhere Einstufung ist nicht möglich, da keine Funktionseinschränkungen schweren Grades vorliegen.

Die vorgelegten Beweismittel sind nicht geeignet, die gutachterlichen Feststellungen überzeugend in Frage zu stellen bzw. einen höheren Gesamtgrad der Behinderung zu begründen.

Die Sachverständigengutachten Dris. XXXX stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Das Beschwerdevorbringen und die im Rahmen des Parteiengehörs erhobenen Einwendungen, sowie das im Rahmen der mündlichen Verhandlung erstattete Vorbringen waren nicht geeignet die gutachterliche Beurteilung, wonach ein Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH vorliegt, zu entkräften.

Dr. XXXX hält im Sachverständigengutachten vom 12.06.2020 anamnestisch fest, dass die Beschwerdeführerin angegeben hat, an ständigen Schmerzen in den Füßen zu leiden, wenn sie aufstehe oder länger als 10 bis 15 Minuten gehe, und keinen Sport machen könne, weil sie Schmerzen beim Radfahren und Schwimmen habe. Sie habe keine orthopädischen Schuhe, derzeit keine Therapie und nehme Schmerzmittel bei Bedarf, etwa einmal pro Woche.

Die medizinische Sachverständige beschreibt im Gutachten vom 12.06.2020 die wahrgenommene Gesamtmobilität anschaulich als selbständig, mit Freizeitschuhen mit etwas höherem Absatz gehend, mit im Barfußgang hinkfreiem Gangbild, bei seitgengleicher nicht verkürzter Schrittlänge ohne Spurverbreiterung. Sie beschreibt weiters, dass der linke Fuß geringgradig nach innen rotierend vorgeführt wird, aber kein Konflikt mit der Gegenseite vorliegt und ein gutes Anheben und Abrollen der Vorfüße erfolgt, wobei sich das Gangbild insgesamt zügig und harmonisch zeigt.

Fachärztlich überzeugend führt die Sachverständige aus, dass zwar unbestritten eine dauerhafte Deformierung der Fußwurzelknochen bei angeborener beidseitiger Klumpfußdeformität vorliege, welche bei der Beurteilung auch berücksichtigt worden sei, für die Einstufung seien jedoch die postoperativen Funktionseinschränkungen maßgeblich. Im Rahmen der aktuellen Untersuchung seien keine Funktionseinschränkungen schweren Grades festgestellt worden, sodass eine höhere Einstufung nicht möglich sei, wobei die Sachverständige insbesondere auf das aktuelle Gangbild verweist. Sie erläutert nachvollziehbar, dass durch die durchgeführten Korrekturoperationen eine Besserung erzielt worden sei.

Der eingeholte Sachverständigenbeweis wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert. Die Beschwerdeführerin, sowie deren gesetzliche und bevollmächtigte Vertretung hatten die Möglichkeit, Fragen an die Sachverständige zu richten, welche diese ausführlich, umfassend und für einen Laien verständlich sowie widerspruchsfrei und fachärztlich überzeugend beantwortet hat.

Die Sachverständige führt nachvollziehbar aus, dass das Ausmaß der Funktionseinschränkungen kein Ausmaß erreicht, wonach die Positionsnummer 02.05.37 (beidseitige, nicht kompensierte Fußdeformitäten mit Funktionseinschränkungen schweren Grades) heranzuziehen wäre, weil keine maßgebliche Gangbildbeeinträchtigung objektiviert werden konnte. In diesem Sinne erhebliche Defizite lägen vor bei Versteifung in ungünstiger Stellung, Abweichung in eine Spitzfußstellung, Hakenfuß, massiver Verplumpung, oder gravierender Achsenabweichung des Fußes. Das Gehen wäre nur mit orthopädischen Schuhen, der Barfußgang gar nicht möglich. Der klinische Befund zeige demgegenüber nur eine geringgradige bis mäßige Einschränkung der Beweglichkeit, sowie funktionelle Einschränkungen im mittleren Bereich, bei gutem Korrekturergebnis nach der Operation. Der Beschwerdeführerin seien keine orthopädischen Schuhe verschreiben worden, Einlagen würden nur zum Teil getragen. Im Rahmen der damaligen Begutachtung seien keine Einlagen getragen worden.

Die von der Beschwerdeführerin angegeben rezidivierenden Schmerzen seien in der Beurteilung berücksichtigt worden, weil eben kein Normalfuß bestehe, sondern eine angeborene Fußdeformität beidseits vorliege und Korrekturoperationen erfolgten. Durch die Heranziehung des oberen Rahmensatzes werde den Schmerzen Rechnung getragen. Das Ausmaß der Beschwerden sei jedoch nicht derart, dass eine höhere Einstufung vorzunehmen wäre, weil gegenständlich die Gangbildabweichung nicht erheblich sei, keine orthopädischen Schuhe erforderlich seien, was für eine Schmerzprophylaxe wesentlich wäre, und Einlagen nicht immer getragen würden. Aus dem Tragen orthopädischer Schuhe würde kein Grad der Behinderung in Höhe von 50 vH resultieren, weil dies eine zumutbare therapeutische Option bzw. Maßnahme wäre. Ein einstufungswürdiges Leiden in den Kniegelenken habe nicht festgestellt werden könne.

Die Beschwerdeführerin hat vorgebracht, dass sie keine Einlagen tragen könne, weil ihre Füße zu breit seien. Dazu hat die Sachverständige erläutert, dass dem mit einem einlagentauglich angepassten Schuh begegnet werden könnte. Die Beschwerdeführerin hat entgegnet, dass sie einerseits durch das Tragen von Einlagen keine Verbesserung empfunden habe, andererseits als Jugendliche auch schöne Schuhe tragen wolle. Auch durch die letzte Operation sei keine Besserung eingetreten. Die Sachverständige hat darauf hingewiesen, dass gerade bei den Füßen durch entsprechende Maßnahmen Schmerzen gelindert werden könnten. Jede Form der Stabilisierung führe zu Entlastung und nehme dadurch Schmerzen. Stabilisierung schwäche zwar die Muskulatur, was aber durch Training in Form von Gehen ausgeglichen werden könnte. Da der Beschwerdeführerin der Zehenballengang möglich sei, sei ausreichend muskuläre Kraft vorhanden, um den Rückfuß abheben zu können.

Zum vorgelegten Befund Dris. XXXX führt die Sachverständige überzeugend aus, dass im dort beschriebenen klinischen Status kein markanter Unterschied festzustellen sei. Lediglich die Feststellung Dris. XXXX , dass der Zehenspitzenstand nicht korrigierbar sei, könne nicht nachvollzogen werden. Einerseits könne nur Zehenballengang gemeint sein, weil Zehenspitzenstand eine Stellung bedeuten würde, wie im klassischen Ballett. Andererseits hätte die Sachverständige im Rahmen der persönlichen Untersuchung ein Aufrichten des Rückfußes in den Zehenballenstand auf 0 Grad festgestellt, weshalb kein fixierter Rückfuß vorliege. Ein fixierter Rückfuß werde auch in den vorgelegten Unterlagen nicht dokumentiert. Die Beurteilung Dris. XXXX ‚nicht korrigierbar‘ könne weder mit dem eigenen erhobenen klinischen Befund, noch dem Befund Dris. XXXX , oder mit der Gangbildbeschreibung und der Fußarchitektur in Einklang gebracht werden.

Auf den Vorhalt, dass sich im Vergleich des Gangbildes von der Begutachtung am 27.05.2016 ‚links schonhinkend‘ zum aktuellen Gangbild ‚barfuß hinkfrei‘ eine Besserung der Mobilität ausdrücke, sowie die Beschwerdeführerin zur aktuellen Untersuchung mit Freizeitschuhen mit etwas höherem Absatz gekommen ist, hat die gesetzliche Vertretung der Beschwerdeführerin auf den Krankheitsverlauf seit Geburt und das Vorliegen eines behinderten Fußes, welcher die Beschwerdeführerin bei sportlichen Aktivitäten erheblich einschränke, hingewiesen. Dazu hat die Sachverständige plausibel erläutert, dass ein gesunder Fuß mit einem Grad der Behinderung in Höhe von 0 vH einzuschätzen wäre. Die Sachverständige gehe auch davon aus, dass mit der für September 2021 geplanten weiteren Operation eine Besserung bezweckt werde.

Die Krankengeschichte der Beschwerdeführerin wurde umfassend und differenziert nach den konkret vorliegenden Krankheitsbildern auch im Zusammenwirken zueinander berücksichtigt und von der Sachverständigen zu den einzelnen Krankheitsbildern nachvollziehbar Stellung genommen. Das Leiden „Klumpfuß beidseits“ wurde im Einklang mit dem im Rahmen der persönlichen Untersuchung erhobenen klinischen Status, den vorgelegten Befunden und der Einschätzungsverordnung beurteilt. Es konnten keine weiteren Leiden objektiviert werden und wurden solche auch nicht behauptet, wodurch der Gesamtgrad der Behinderung lediglich aus Leiden unter Nr. 1 resultiert.

Die Angaben der Beschwerdeführerin konnten demnach nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden.

3.       Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)
1.         Zur Entscheidung in der Sache:

Unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. (§ 1 Abs. 2 BBG)

Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpaß auszustellen, wenn

1.       ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2.       sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3.       sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

4.       für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder

5.       sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderten-einstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(§ 40 Abs. 1 BBG)

Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist. (§ 40 Abs. 2 BBG)

Die Höhe des Freibetrages bestimmt sich nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,

1.       in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,

2.       in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.

Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen.

Zuständige Stelle ist:

–        Der Landeshauptmann bei Empfängern einer Opferrente (§ 11 Abs. 2 des Opferfürsorgegesetzes, BGBl. Nr. 183/1947).

–        Die Sozialversicherungsträger bei Berufskrankheiten oder Berufsunfällen von Arbeitnehmern.

–        In allen übrigen Fällen sowie bei Zusammentreffen von Behinderungen verschiedener Art das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen; dieses hat den Grad der Behinderung durch Ausstellung eines Behindertenpasses nach §§ 40 ff des Bundesbehindertengesetzes, im negativen Fall durch einen in Vollziehung dieser Bestimmungen ergehenden Bescheid zu bescheinigen.

(§ 35 Abs. 2 Einkommensteuergesetz 1988)

Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376.

Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1.       nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2.       zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3.       ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

(§ 41 Abs. 1 BBG)

Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familiennamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen. (§ 42 Abs. 1 BBG)

Der Behindertenpaß ist unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist. (§ 42 Abs. 2 BBG)

Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluß der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen. (§ 45 Abs. 1 BBG)

Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu. (§ 45 Abs. 2 BBG)

Wie unter Punkt II.2. bereits ausgeführt, sind weder das Beschwerdevorbringen noch die vorgelegten medizinischen Beweismittel geeignet darzutun, dass der in Höhe von 40 vH festgestellte Grad der Behinderung nicht dem tatsächlichen Leidensausmaß der Beschwerdeführerin entspräche.

Das Beschwerdevorbringen wurde insofern berücksichtigt, als neuerlich eine persönliche Untersuchung erfolgte und die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens im Rahmen der Beschwerdeverhandlung eingehend erörtert wurden, woraus jedoch keine Anhebung des Gesamtgrades der Behinderung resultiert.

Zum Einwand, der behandelnde Orthopäde gehe davon aus, dass sich der Zustand in Zukunft nochmals verschlechtern könne und der linke Fuß noch einer Operation unterzogen werden müsse wird angemerkt, dass bei der Beurteilung des zur Einschätzung des Grades der Behinderung zu Grunde zu legenden Leidens der Beschwerdeführerin nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Sachlage maßgebend ist (vgl. etwa VwGH E 26.11.2002, 2001/11/0404). Hierbei ist es daher rechtlich unerheblich, dass künftig mögliche Erkrankungen drohen könnten, weil es auf eine aktuelle Beurteilung zum Entscheidungszeitpunkt ankommt und keine Prognose zu treffen ist, wie und unter welchen Voraussetzungen sich ein Leiden entwickeln könnte. (VwGH vom 20.11.2012, Zl. 2011/11/0118) Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Beurteilung des Grades der Behinderung in Betracht kommt (vgl. dazu etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2012, Zl. 2011/11/0118).

Falls sich die Funktionseinschränkungen der Beschwerdeführerin künftig maßgebend verschlechtern, ist es zulässig, abermals einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses zu stellen und kommt eine neuerliche Feststellung des Grades der Behinderung in Betracht. (vgl. dazu etwa VwGH vom 20.11.2012, Zl. 2011/11/0118 zu § 14 BEinstG). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass gemäß § 41 Abs. 2 BBG, falls der nochmalige Antrag innerhalb eines Jahres seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung gestellt wird, eine offenkundige Änderung des Leidenszustandes glaubhaft geltend zu machen ist, ansonsten der Antrag ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen ist.

Dem Antrag auf ‚Oberbegutachtung‘ wird nicht stattgegeben, da nach Durchführung der mündlichen Verhandlung der Sachverhalt feststeht und keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, den eingeholten Sachverständigenbeweis in Zweifel zu ziehen.

Da ein Grad der Behinderung von vierzig (40) vH festgestellt wurde und somit die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.

Hinsichtlich des angefochtenen Spruchteiles, womit der Grad der Behinderung festgestellt wurde, wird angemerkt, dass § 43 Abs. 1 zweiter Satz BBG keine Ermächtigung für einen gesonderten Ausspruch der Behörde enthält, dass ein Grad der Behinderung von weniger als 50 % besteht. (vgl. Ra 2018/11/0204 vom 13.12.2018)

Daher wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.

Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.

Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde.