TE Bvwg Erkenntnis 2021/6/23 W208 2243524-1

W208 2243524-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , XXXX , gegen den Einberufungsbefehl des Militärkommando STEIERMARK, Ergänzungsabteilung vom 06.05.2021, ST/98/09/02/14, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 2 VwGVG iVm §§ 20 und 24 WG 2001 als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der 1998 geborene Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) wurde mit rechtskräftigem Beschluss der Stellungskommission vom 28.09.2017 für tauglich befunden.

2. Mit Einberufungsbefehl (EB) vom 06.05.2021, ST/98/09/02/14, wurde der BF zur Ableistung seines Grundwehrdienstes mit Wirkung vom 05.07.2021 einberufen.

3. Mit E-Mail vom 26.05.2021 brachte der BF (eine nicht ausdrücklich als solche bezeichnete) Beschwerde gegen den ihm am 12.05.2021 durch Hinterlegung zugestellten Einberufungsbefehl (im Folgenden: EB oder Bescheid) ein, mit der er die „vorübergehende Stilllegung der Einberufung des Grundwehrdienstes“ beantragte.

Begründend führt er aus, dass er seit über 1 ½ Jahren im Autohandel, sowie als Transportfirma selbstständig tätig sei und betreue dadurch nicht nur laufend Kunden, sondern habe auch einige Geschäftspartner, die auch auf seinen Umsatz angewiesen seien. Auch durch die laufend hohen Fixkosten, mitunter des Unternehmens, sei es ihm nicht möglich sein Unternehmen für einen längeren Zeitraum nicht zu bewirtschaften. Durch das Antreten des Grundwehrdienstes würde eine Insolvenz miteinhergehen, daher bitte er um Verständnis und Nachsicht, dass eine Einberufung derzeit nicht möglich sei. Gleichzeitig legte er einen Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem Austria, des Bundesministeriums für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort, vom 08.06.2020 vor.

4. Mit Verbesserungsauftrag vom 08.06.2021 (dem BF am 09.06.2021 zugestellt) forderte die belangte Behörde den BF unter Hinweis auf die Rechtsmittelbelehrung und die Erfordernisse einer Beschwerde gemäß § 9 Abs 1 VwGVG auf, die entsprechenden Mängel (Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, mangelhafte Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit der Beschwerde stütze, Begehren) innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens zu beheben, widrigenfalls die Beschwerde zurückgewiesen werden müsse.

5. Daraufhin brachte der BF fristgerecht ein nunmehr auch als Beschwerde bezeichnetes Schreiben (datiert mit 14.06.2021) ein, in welchem er der Aufforderung der belangten Behörde entsprach, indem er den Einberufungsbefehl vom 06.05.2021 ausdrücklich zum Anfechtungsgegenstand erklärte und begründend nunmehr Folgendes dazu ausführte: Er sei seit fast zwei Jahren im Autohandel tätig. Des Weiteren betreibe er als Einzelunternehmer eine Transportfirma, mit stetigen Kunden und Geschäftspartnern, die zwingend auf Umsätze des Unternehmens angewiesen seien. Die Befreiung vom Präsenzdienst stütze sich gemäß § 26 Abs 1 Z 2 WG 2001 auf die Befürchtung der wirtschaftlichen Existenzgefährdung, da ein Unternehmen laufende Fixkosten mit sich bringe und eine längerfristige Schließung beziehungsweise Pausieren des Unternehmens für ihn die Insolvenz beuteten würde. Seine wirtschaftliche Disposition stehe nun im Widerspruch zu seiner Einberufung, jedoch hätte er vom Antritt in die Selbstständigkeit Abstand genommen, wenn dieser nach dem Einberufungstermin stattgefunden hätte. In diesem Fall sei er schon seit fast zwei Jahren in dieser Branche tätig. Seine finanziellen Verpflichtungen hätten sich somit schon lange vor der Einberufung ergeben, als ihm noch nicht bekannt gewesen sei, dass er damit zu rechnen habe. Er begehre daher die Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes, da eine Einberufung für ihn wirtschaftlich und existenzgefährdende Folgen mit sich bringen würde. Schließlich beantragte er die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

6. Mit Schriftsatz vom 17.06.2021 (eingelangt beim BVwG am selben Tag) legte die belangte Behörde – ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen – die Beschwerde und den elektronischen Verfahrensakt dem BVwG zur Entscheidung vor.

Im Vorlageschreiben merkte die belangte Behörde ergänzend an, dass über die vom BF (in seinem Schreiben vom 14.06.2021) beantragte Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Grundwehdienstes in einem gesonderten Verfahren bescheidmäßig abgesprochen werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem im Punkt I. dargestellten Verfahrensgang.

Insbesondere steht die mit 28.09.2017 festgestellte Tauglichkeit des BF fest.

Der gegenständliche EB wurde am 06.05.2021 für den Einberufungstermin am 05.07.2021 erlassen und dem BF am 12.05.2021 wirksam zugestellt.

2. Beweiswürdigung:

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt wird im Wesentlichen durch entsprechende Urkunden im Akt belegt und ist unstrittig.

Wie die belangte Behörde richtigerweise erkannt hat, hat der BF im Zuge der Beschwerdeerhebung gegen den EB einen Antrag auf Befreiung der Verpflichtung zur Leistung des Präsenzdienstes gestellt, weshalb dieser Antrag von der belangten Behörde einer gesonderten bescheidmäßigen Erledigung zugeführt werden wird.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zulässigkeit und Verfahren

Gemäß § 7 Abs 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde vier Wochen. Diese Frist wurde eingehalten und liegen auch sonst keine Gründe für eine Unzulässigkeit der Beschwerde vor.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichts (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl I 2013/10, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da das hier anzuwendende Wehrgesetz 2001 (WG 2001) keine Senatszuständigkeit vorsieht, ist im vorliegenden Fall eine Einzelrichterzuständigkeit gegeben.

Gemäß § 27 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) hat das Verwaltungsgericht – soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet – den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) zu überprüfen.

Der Verfahrensgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wird durch die Begründung und das darin enthaltene Begehren in der Beschwerde begrenzt, es besteht kein Neuerungsverbot (vgl. Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, 2. Aktualisierte Auflage, 2019, § 27, K2). Von Amts wegen hat das BVwG jedoch Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der den angefochtenen Bescheid erlassenden Behörde aufzugreifen; ebenso kann es eine relevante Verletzung der Verfahrensvorschriften als auch allfällige inhaltliche Rechtswidrigkeit (die nicht ausdrücklich in der Beschwerde geltend gemacht wurde) von Amts wegen aufgreifen; Grundsatz der Amswegigkeit (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, 2. aktualisierte Auflage, 2019 § 27, K3).

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das BVwG über Beschwerden nach Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht.

Wie oben bereits ausgeführt steht der in der Angelegenheit maßgebliche Sachverhalt aufgrund der Aktenlage fest.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte – trotz Beantragung des BF – gemäß § 24 Abs 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt ist und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung des Sachverhaltes oder der Rechtsfrage nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl 1958/210 (keine „civil rights“) noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30.03.2010 S 389 (kein Bezug zu EU-Normen) entgegen.

Zu A)

3.2. Gesetzliche Grundlagen

Die fallbezogen maßgeblichen Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001) lauten (Auszug, Hervorhebungen durch BVwG):

„§ 10. (1) Alle österreichischen Staatsbürger männlichen Geschlechtes, die das 17. Lebensjahr vollendet und das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sind wehrpflichtig. […]

Grundwehrdienst

§ 20. Zur Leistung des Grundwehrdienstes sind alle Wehrpflichtigen verpflichtet. Der Zeitpunkt, an dem dieser Präsenzdienst erstmalig anzutreten ist, hat vor Vollendung des 35. Lebensjahres des Wehrpflichtigen zu liegen. Die Wehrpflichtigen sind, sofern militärische Rücksichten nicht entgegenstehen, nach Möglichkeit zum Grundwehrdienst innerhalb von sechs Monaten nach ihrer jeweiligen Heranziehbarkeit zu diesem Präsenzdienst einzuberufen. Der Grundwehrdienst dauert sechs Monate. Die Dauer von Wehrdienstleistungen in einem Dienstverhältnis nach § 1 Abs. 3 Z 2 und einem Auslandseinsatzpräsenzdienst nach § 19 Abs. 1 Z 8 sind auf die Dauer des Grundwehrdienstes anzurechnen.

§ 24. (1) Wehrpflichtige sind zum Präsenzdienst nach den jeweiligen militärischen Interessen mit Einberufungsbefehl einzuberufen. Der Einberufungsbefehl ist zu erlassen

1. spätestens vier Wochen vor dem Einberufungstermin zum Grundwehrdienst und

[...]

Der Einberufungsbefehl zum Grundwehrdienst darf nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach erstmaliger Feststellung der Tauglichkeit des Wehrpflichtigen zum Wehrdienst erlassen werden. Die Fristen nach Z 1 und 2 dürfen nach Maßgabe militärischer Erfordernisse, im Falle der Z 2 insbesondere zum Üben der Herstellung der Einsatzbereitschaft von Verbänden im Wege von Waffenübungen, verkürzt werden. Sämtliche Fristen dürfen auch mit schriftlicher Zustimmung des Wehrpflichtigen verkürzt werden.

[…]

Ausschluss von der Einberufung

§ 25. (1) Von der Einberufung zum Präsenzdienst sind ausgeschlossen

1.       Wehrpflichtige, über die eine Freiheitsstrafe verhängt worden ist und die Strafaufschub oder Strafunterbrechung bewilligt erhielten, für die Dauer dieses Aufschubes oder dieser Unterbrechung,

1.       Wehrpflichtige, die sich in Haft befinden oder sonst auf behördliche Anordnung angehalten werden, für die Dauer dieser Haft oder dieser Anhaltung,

2.       Wehrpflichtige, die

a)       die Voraussetzungen für die Befreiung von der Stellungspflicht nach § 18 Abs. 3 erfüllen oder

b)       nach Maßgabe völkerrechtlicher Verpflichtungen von der Leistung eines Wehrdienstes befreit sind, sofern sie der Einberufung nicht ausdrücklich zugestimmt haben, und

3.       hinsichtlich der Einberufung zum Grundwehrdienst jene Wehrpflichtigen, die nachweislich in einer laufenden Schul- oder Hochschulausbildung oder sonstigen Berufsvorbereitung am Beginn jenes Kalenderjahres standen, in dem jene Stellung begann, bei der erstmals oder, im Falle einer zwischenzeitlich festgestellten vorübergehenden Untauglichkeit oder Untauglichkeit, neuerlich ihre Tauglichkeit festgestellt wurde.

Wird die Stellung nach Z 4 zu einem späteren Termin als jenem begonnen, zu dem der Wehrpflichtige erstmals aufgefordert wurde, so ist der Beginn des Kalenderjahres maßgeblich, in dem dieser erstmalige Stellungstermin lag. Der Ausschluss nach Z 4 gilt, sofern die Wehrpflichtigen einer Einberufung nicht ausdrücklich zugestimmt haben, bis zum Abschluss der jeweiligen Berufsvorbereitung, längstens jedoch bis zum Ablauf des 15. September jenes Kalenderjahres, in dem diese Wehrpflichtigen das 28. Lebensjahr vollenden.

(2) (Verfassungsbestimmung) Über den Ausschluss nach Abs. 1 hinaus sind Wehrpflichtige, die im Ausland mindestens zwei Jahre Entwicklungshilfedienst im Sinne des Entwicklungshelfergesetzes, BGBl. Nr. 574/1983, geleistet haben und denen dies von dem für Angelegenheiten der Entwicklungshilfe zuständigen Bundesminister bestätigt wird, von der Einberufung zum Präsenzdienst ausgeschlossen, sofern sie der Einberufung nicht ausdrücklich zugestimmt haben. Eine Einberufung solcher Wehrpflichtiger zum Einsatzpräsenzdienst oder zu außerordentlichen Übungen sowie der vorläufige Aufschub ihrer Entlassung aus einem Präsenzdienst ist auch ohne ihre Zustimmung zulässig.

(3) Hinsichtlich einer Zurückziehung der Zustimmung von Wehrpflichtigen nach Abs. 1 Z 3 und 4 sowie Abs. 2 gilt § 22 Abs. 3.“

3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes

3.3.1. In der Beschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, der BF könne aufgrund seiner beruflichen und wirtschaftlichen Situation keinen Präsenzdienst ableisten und beantragte daher die Befreiung von der Verpflichtung zur Ableistung des Präsenzdienstes.

Wie die belangte Behörde richtigerweise erkannt hat, war der Beschwerde auch ein Befreiungsantrag zu entnehmen, über den diese in einer gesonderten bescheidmäßigen Erledigung absprechen wird.

In vorliegenden Verfahren ist somit lediglich die Rechtmäßigkeit der Erlassung des EB gegenständlich und entsprechend zu überprüfen.

3.3.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) ist im gegebenen Zusammenhang für die Rechtmäßigkeit des Einberufungsbefehles nach § 24 Abs 1 WehrG 2001 nur das Vorliegen eines aufrechten Tauglichkeitsbeschlusses maßgebend (vgl VwGH 22.03.2002, 2002/11/0049; 22.04.2008, 2008/11/0052; 16.10.2012, 2011/11/0080).

Da nach der Aktenlage unbestrittenermaßen ein Beschluss der Stellungskommission vorliegt, der auf Tauglichkeit des Beschwerdeführers lautete, erweist sich die Einberufung des Beschwerdeführers mit dem angefochtenen Bescheid als nicht rechtswidrig (VwGH 16.10.2012, 2011/11/0080).

Wie in der Beweiswürdigung ausgeführt hat der BF keine Angaben darüber getätigt, dass die Tauglichkeit beispielsweise aufgrund gesundheitlicher Probleme beeinträchtigt wäre und sind auch keine diesbezüglichen oder anderwärtigen Bedenken über die Tauglichkeit des BF im Verfahren hervorgekommen.

3.3.3. Im Beschwerdefall ist überdies unbestritten, dass der rechtskräftige Tauglichkeitsbeschluss vom 28.09.2017 wirksam erlassen wurde. Der am 06.05.2021 erlassene EB ist damit auch gemäß § 24 Abs 1 zweiter Satz WG 2001 nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach erstmaliger Feststellung der Tauglichkeit ergangen.

Der gegenständliche EB wurde am 06.05.2021 – damit gemäß § 24 Abs 1 Z 1 WG 2001 mindestens vier Wochen vor dem Einberufungstermin 05.07.2021 – erlassen ist und dem BF am 12.05.2021 wirksam zugestellt worden.

Ausschlussgründe iSd § 25 WG 2001 wurden nicht geltend gemacht und sind auch nicht hervorgekommen.

Über den Befreiungsantrag wurde noch nicht rechtskräftig entschieden. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht gegen die Erlassung eines Einberufungsbefehles, solange über einen Befreiungsantrag nicht zugunsten des Wehrpflichtigen entschieden worden ist, kein Hindernis (siehe u.a. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. April 1988, Zl. 88/11/0042, und vom 21. September 1990, Zl. 90/11/0135). Die belangte Behörde hätte daher im gegebenen Zusammenhang nur dann den Einberufungsbefehl nicht erlassen dürfen, wenn der BF bereits rechtskräftig von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes befreit worden wäre (VwGH 08.03.1991, 91/11/0013).

Vor diesem Hintergrund erweist sich der angefochtene EB nicht als rechtswidrig und ist daher die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der BF muss dem EB – sofern nicht seinem bei der belangten Behörde anhängigem Befreiungsantrag stattgegeben wird – nachkommen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die oben dargestellte Judikatur des VwGH wird verwiesen.