TE Vwgh Erkenntnis 2021/7/21 Ra 2021/13/0080

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Nowakowski und den Hofrat MMag. Maislinger sowie die Hofrätinnen Dr. Reinbacher und Dr.in Lachmayer sowie den Hofrat Dr. Bodis als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Engenhart, über die Revision des Gemeindevorstandes der Nationalparkgemeinde Malta, vertreten durch die Wagner & Wagner Rechtsanwälte GmbH in 9020 Klagenfurt am Wörthersee, Karfreitstraße 1, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Kärnten vom 18. März 2021, Zl. KLVwG-57/6/2020, betreffend Zweitwohnsitzabgabe (mitbeteiligte Partei: E in M), zu Recht erkannt:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

1        Mit Bescheid vom 24. Oktober 2016 setzte der Bürgermeister der Gemeinde M betreffend den Mitbeteiligten eine Zweitwohnsitzabgabe für das Jahr 2015 fest.

2        Der Mitbeteiligte erhob gegen diesen Bescheid Berufung. Er machte geltend, die Liegenschaft M21 gehöre zur landwirtschaftlichen Betriebseinheit der Stammliegenschaft M8. Als zusätzliche Einnahme werde eine Privatzimmervermietung mit Urlaub am Bauernhof angeboten. Das Objekt M21 liege ca. 60 m entfernt vom Hauptgebäude M8; es handle sich um keinen Zweitwohnsitz. Der Mitbeteiligte und seine Familie seien in der Gemeinde M (M8) mit Hauptwohnsitz gemeldet; sie begründeten keine Zweitwohnsitze.

3        Mit Bescheid vom 4. Dezember 2019 wies der Gemeindevorstand die Berufung als unbegründet ab. In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, ein Zweitwohnsitz könne auch vorliegen, wenn in der Gemeinde ein Hauptwohnsitz begründet worden sei. Ob die Wohnung tatsächlich benützt werde, sei nicht entscheidend, sondern nur, ob Umstände dafür sprächen, dass die Wohnung durch den Abgabepflichtigen benutzt werden könne. Der Hauptwohnsitz des Abgabepflichtigen sei in M8, das steuerbare Objekt an der Adresse M21. Bei diesem Objekt handle es sich um eine „Ferienwohnung im Sinne des § 2 Abs. 1 K-ZWAG“.

4        Der Mitbeteiligte erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde. Er machte geltend, die Liegenschaft M21 gehöre zur landwirtschaftlichen Betriebseinheit der Stammliegenschaft M8. Die Liegenschaft sei vor Jahren mit dem Verwendungszweck als Auszughaus oder zur Erbabfertigung für weichende Kinder käuflich erworben worden. Als zusätzliche Einnahme werde in den Sommermonaten im Rahmen der pauschalierten Landwirtschaft eine Privatzimmervermietung bzw. Urlaub am Bauernhof angeboten. Für diese Nächtigungen werde die anfallende Orts- und Nächtigungstaxe an die Gemeinde gezahlt. Das Objekt M21 liege ca. 60 m entfernt vom Hauptgebäude M8 und stelle keinen spezifischen Zweitwohnsitz dar. Der Mitbeteiligte betreibe gemeinsam mit seiner Ehefrau einen landwirtschaftlichen Bergbauernbetrieb mit Almbewirtschaftung im Vollerwerb. Freie Wochenenden, Urlaub und Ferien kenne er nicht; aber wenn es so wäre, würde er zweifelsfrei nicht im landwirtschaftlichen Auszughaus M21 Urlaub machen.

5        Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht der Beschwerde Folge und änderte den Bescheid der Berufungsbehörde dahin ab, dass der Bescheid des Bürgermeisters ersatzlos behoben werde. Das Landesverwaltungsgericht sprach aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

6        In der Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, das gegenständliche Gebäude (M21) mit Wohnung sei vom Mitbeteiligten im Jahr 2000 angekauft worden und befinde sich 60 m Luftlinie bzw. 230 m auf der Straße vom Hauptwohnsitz des Mitbeteiligten entfernt. In den Sommermonaten werde es zeitweise an Urlaubs- und Feriengäste vermietet.

7        Nach allgemeinem Verständnis (Schreiben der Landesregierung vom 11. Oktober 2016) gehe mit der Begründung des Eigentums an einer Wohnung nicht automatisch die Begründung eines Zweitwohnsitzes einher; so werde beispielsweise dann kein Zweitwohnsitz vom Eigentümer begründet, wenn zwei Wohnungen in unmittelbarer Nähe lägen und „keine besonderen Umstände vorliegen“. In der Regel sei nicht davon auszugehen, dass eine Person eine Zweitwohnung, die sich beispielsweise im selben Gebäude oder in einem Nachbargebäude zu seinem Hauptwohnsitz befinde, unter Umständen innehabe, die darauf schließen ließen, dass sie beide Wohnungen selbst beibehalten und benützen werde. Eine ähnliche Situation liege vor, wenn die Zweitwohnung in der gleichen oder einer nahen Ortschaft liege und über keine besondere Lage verfüge. Eine solche besondere Lage werde beispielsweise dann zu bejahen sein, wenn der Hauptwohnsitz im Ballungszentrum liege, die Zweitwohnung jedoch am See oder am Berg an der Piste und Umstände vorlägen, die darauf schließen ließen, dass die Wohnung beibehalten oder benutzt werde.

8        Die verfahrensgegenständliche Wohnung sei nur in geringer Entfernung zum Hauptwohnsitz. Eine „besondere Lage“ sei nicht geltend gemacht worden. Das Vorbringen des Mitbeteiligten, wonach er Urlaub oder Ferien nicht in der verfahrensgegenständlichen Wohnung verbringen würde, erscheine glaubwürdig. Es sei demgemäß kein Wohnsitz im verfahrensgegenständlichen Objekt begründet worden.

9        Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die Revision der belangten Behörde (Gemeindevorstand). Zur Zulässigkeit wird im Wesentlichen geltend gemacht, die Heranziehung eines Schreibens der Landesregierung zur Interpretation von Gesetzen, die außerhalb ihres unmittelbaren Wirkungsbereiches anzuwenden seien, stelle einen rechtspolitisch wie auch verfassungsrechtlich mehr als bedenklichen Vorgang dar. Dies umso mehr, als die vorgenommene Interpretation generell unrichtig sei. Nach § 4 Abs. 1 K-ZWAG sei der Eigentümer der Wohnung, der diese als Zweitwohnsitz verwenden könne, Abgabenschuldner. Daraus ergebe sich, dass die abstrakte Möglichkeit der Nutzung in dieser Form ausreichend sei; es bedürfe keiner Thematisierung der Frage, ob und in welchem Ausmaß die Wohnung tatsächlich als solche benutzt werde. Die Ausnahmen zu dieser Regelung seien nicht durch die Bestimmung des § 2 Abs. 3 K-ZWAG oder dessen Interpretation definiert, sondern durch die Bestimmung des § 3 K-ZWAG. Keine dieser Ausnahmen liege hier vor.

10       Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

11       Die Revision ist zulässig, aber nicht begründet.

12       Das Kärntner Zweitwohnsitzabgabegesetz (K-ZWAG), LGBl. Nr. 84/2005 idF LGBl. Nr. 85/2013, lautet auszugsweise:

„§ 1 Ermächtigung zur Ausschreibung der Abgaben

Die Gemeinden des Landes Kärnten werden ermächtigt, durch Verordnung des Gemeinderates eine Abgabe von Zweitwohnsitzen nach den Bestimmungen dieses Gesetzes auszuschreiben.

§ 2 Abgabengegenstand

(1) Als Zweitwohnsitz im Sinne dieses Gesetzes gilt jeder Wohnsitz, der nicht als Hauptwohnsitz verwendet wird.

(2) Der Hauptwohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, hier den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu schaffen; trifft diese sachliche Voraussetzung bei einer Gesamtbetrachtung der beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebensbeziehungen einer Person auf mehrere Wohnsitze zu, so hat sie jenen als Hauptwohnsitz zu bezeichnen, zu dem sie das überwiegende Naheverhältnis hat (Art. 6 Abs. 3 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930, zuletzt in der Fassung des Bundesverfassungsgesetzes BGBl. I Nr. 106/2005).

(3) Ein Wohnsitz einer Person ist dort begründet, wo sie eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benützen wird (§ 26 Abs. 1 der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1964, zuletzt in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 52/2009).

(4) Als Wohnungen gelten eingerichtete, also für Wohnzwecke entsprechend ausgestattete Räumlichkeiten, die vom Inhaber ohne wesentliche Veränderung zur Deckung eines, wenn auch nur zeitweiligen Wohnbedarfes verwendet werden können.

[...]

§ 4 Abgabenschuldner und Haftung

(1) Abgabenschuldner ist der Eigentümer der Wohnung, der diese selbst als Zweitwohnsitz verwenden kann oder sie einem Dritten zu diesem Zweck unentgeltlich überlässt. Miteigentümer schulden die Abgabe zur ungeteilten Hand; dies gilt nicht, wenn mit dem Miteigentumsanteil das dingliche Recht auf ausschließliche Nutzung einer Wohnung (Wohnungseigentum) verbunden ist. [...]“

13       In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Entwurf eines Gesetzes über die Erhebung einer Abgabe von Zweitwohnsitzen (2V-LG-205/59-2005) wurde dazu u.a. ausgeführt (Seiten 3, 7 f):

„Aus § 26 Bundesabgabenordnung bzw. § 24 Kärntner Landesabgabenordnung geht hervor, dass jemand einen Wohnsitz dort hat, wo er eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf hindeuten, dass er sie beibehalten und benutzen wird. Demnach sind nur solche Wohnungen, die für längere Dauer zur Verfügung stehen und auch für eigene Wohnzwecke neben dem Hauptwohnsitz genutzt werden können, Zweitwohnsitze. Als Besteuerungsgegenstand kommen demnach insbesondere Ferienwohnungen und -häuser in Betracht. Nicht umfasst sind hingegen Wohnungen, die dem Eigentümer nicht als Wohnsitz, sondern ausschließlich zu Erwerbszwecken oder als Kapitalanlage dienen, somit langfristig vermietete Wohnungen und leerstehende (unmöblierte) Wohnungen [...]

Ad. § 2:

Bei der Definition des Wohnsitzes, der nicht Hauptwohnsitz ist, orientiert sich das Gesetz an der Landes- bzw. der Bundesabgabenordnung (vgl. auch Stoll, Bundesabgabenordnung, § 26 sowie Ritz, Bundesabgabenordnung, § 26). Um einen Wohnsitz zu begründen, bedarf es der tatsächlichen Verfügungsgewalt über bestimmte Räumlichkeiten, die nach der Verkehrsauffassung zum Wohnen geeignet sind, also ohne wesentliche Änderungen jederzeit zum Wohnen benutzt werden können und ihrem Inhaber nach Größe und Ausstattung ein dessen persönlichen Verhältnissen entsprechendes Heim bieten (VwGH 26.11.1991, Zl. 91/14/0041). Geringere Anforderungen werden an einen Zweitwohnsitz gestellt. Die Wohnung muss nicht standesgemäß sein (VwGH 29.11.1969, Zl. 1281/65; 28.2.1973, Zl. 1356/72). Wird eine Wohnung durch den Eigentümer vermietet und hat der Eigentümer nicht die Möglichkeit zur Benutzung der Wohnung, dann liegt für ihn hinsichtlich dieser Wohnung kein Wohnsitz vor (VwGH 23.5.1990, 89/13/0015). Maßgeblich ist die tatsächliche Gestaltung der Dinge. Auf die subjektive Absicht und Einstellung kommt es nicht an (VwGH 21.5.1990, Zl. 98/15/0115).

Innehaben bedeutet, über eine Wohnung tatsächlich oder rechtlich verfügen zu können, sie also jederzeit für den eigenen Wohnbedarf benutzen zu können (VwGH 16. 9. 1992, Zl. 90/13/0299). Die polizeiliche An- und Abmeldung (§ 1 Abs. 1 Meldegesetz) ist nicht entscheidend (VwGH 26.11.1991, Zl. 91/14/0041).

Eine ununterbrochene tatsächliche Benutzung ist nicht nötig (VwGH 16.9.1992, Zl. 90/13/0299); es reicht aus, wenn die Wohnung jährlich mehrere Wochen (2 bis 3 Monate) benutzt wird (vgl. VwGH 4.12.1969, Zl. 310/69; 20.6.1990, Zl. 89/16/0020). Beschränkt sich die Vermietung der inländischen Wohnung an Feriengäste auf Bruchteile eines Jahres und hat der Vermieter rechtlich und tatsächlich die Möglichkeit, nach seinem Willen die Zeit der Eigennutzung zu bestimmen, hat er einen Wohnsitz im Inland (VwGH 4. 11. 1980, 3235/79). [...]“

14       Unbestritten ist im vorliegenden Fall, dass es sich bei dem zu beurteilenden Objekt (M21) um eine Wohnung iSd § 2 Abs. 4 K-ZWAG handelt und der Mitbeteiligte Eigentümer dieser Wohnung ist (§ 4 Abs. 1 K-ZWAG). Unbestritten ist ebenfalls, dass der Mitbeteiligte in diesem Objekt nicht seinen Hauptwohnsitz begründet hat (§ 2 Abs. 2 K-ZWAG). Strittig ist aber, ob der Mitbeteiligte dort einen - weiteren - Wohnsitz begründet hat (§ 2 Abs. 3 K-ZWAG).

15       Nach § 26 Abs. 1 BAO - auf welche Bestimmung § 2 Abs. 3 K-ZWAG idF LGBl. Nr. 42/2010 (Gesetz über die Neuregelung der Abgabenverwaltung in Kärnten und über die Anpassung der betreffenden landesgesetzlichen Vorschriften) verweist - hat jemand einen Wohnsitz im Sinn der Abgabenvorschriften dort, wo er eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird.

16       Voraussetzung für einen Wohnsitz ist also zum einen das „Innehaben“ einer Wohnung. Dieses „Innehaben“ muss zum anderen unter Umständen erfolgen, die darauf schließen lassen, dass der Steuerpflichtige die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Maßgebend sind dabei jeweils die tatsächlichen Verhältnisse (vgl. VwGH 4.9.2014, 2011/15/0133).

17       Unter dem „Innehaben“ einer Wohnung ist die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit, über diese Wohnung zu verfügen, insbesondere sie für den Wohnbedarf jederzeit benützen zu können, zu verstehen. Es ist dabei nicht entscheidend, in welchem zeitlichen Ausmaß eine Wohnung tatsächlich genutzt wird (vgl. VwGH 5.3.2020, Ra 2019/15/0145). Ein derartiges Innehaben einer Wohnung durch den Mitbeteiligten liegt betreffend das strittige Objekt vor.

18       Das „Innehaben“ einer Wohnung allein genügt jedoch - wie bereits ausgeführt - noch nicht, einen Wohnsitz zu begründen. Das „Innehaben“ muss vielmehr „unter Umständen“ erfolgen, die darauf schließen lassen, dass der Steuerpflichtige die Wohnung beibehalten und benutzen werde (vgl. auch VwGH 11.11.2010, 2010/17/0070). Die „Umstände“ müssen objektiver Natur, d.h. durch das äußerlich wahrnehmbare Verhalten des Steuerpflichtigen erkennbar sein. Auf die subjektive Absicht des Steuerpflichtigen kommt es nicht an (vgl. VwGH 25.9.1973, 0111/73; 20.6.1990, 89/16/0020).

19       Aus einer fallweisen Benützung einer Wohnung kann allenfalls abgeleitet werden, dass die Wohnung unter Umständen innegehabt wird, die darauf schließen lassen, dass die Wohnung beibehalten und benützt wird (vgl. VwGH 5.9.1969, 0698/69, VwSlg. 3947/F; 4.12.1969, 0310/69; vgl. auch VwGH 22.3.1991, 90/13/0073).

20       Im vorliegenden Fall wurde aber das strittige Objekt nach den Sachverhaltsannahmen des Verwaltungsgerichts und dem von der belangten Behörde (auch in der Revision) nicht in Frage gestellten Vorbringen des Mitbeteiligten von diesem nie zu Wohnzwecken genutzt. Das Objekt wurde vor Jahren mit dem Verwendungszweck als Auszughaus oder zur Erbabfertigung angeschafft. Daraus können keine Umstände objektiver Natur abgeleitet werden, die darauf schließen ließen, dass der Steuerpflichtige die Wohnung beibehalten und benutzen werde. Eine Anschaffung für Zwecke einer Erbabfertigung würde - entsprechend der aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage hervorleuchtenden Absicht des Gesetzgebers - einen Wohnsitz ausschließen, da es sich um eine bloße Kapitalanlage handelte. Die Absicht, diese Wohnung in fernerer Zukunft allenfalls als Auszughaus zu benutzen, führt ebenfalls nicht zur Beurteilung dieser Wohnung als gegenwärtiger Wohnsitz (vgl. VwGH 12.3.1974, 1947/73, VwSlg. 4655/F, ÖStZB 1974, 179).

21       § 4 K-ZWAG regelt lediglich den Abgabenschuldner. Dass Abgabenschuldner der Eigentümer der Wohnung ist, der diese selbst als Zweitwohnsitz „verwenden kann“, dient nicht zur Definition des Begriffes des Wohnsitzes. Insoweit ist erforderlich, dass diese Wohnung nicht nur benutzt werden kann, sondern dass „Umstände“ iSd § 26 BAO vorliegen.

22       Da sohin schon der Inhalt der Revision erkennen lässt, dass die vom Revisionswerber behaupteten Rechtsverletzungen im Ergebnis nicht vorliegen, war die Revision ohne weiteres Verfahren gemäß § 35 Abs. 1 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 21. Juli 2021