TE OGH 2021/6/14 5Ob196/20i

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Grundbuchssache der Antragsteller 1. M***** R*****, 2. A***** S*****, 3. W***** R*****, 4. D***** R*****, 5. G***** R*****, alle vertreten durch die PISTOTNIK & KRILYSZYN Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Löschung der Anmerkung von Besitznachfolgerechten ob der Liegenschaft EZ ***** KG *****, über den Revisionsrekurs der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 16. September 2020, AZ 53 R 128/20k, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 3. August 2020, TZ 5795/20, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

[1]            Die Erstantragstellerin und der Zweitantragsteller sind je zur Hälfte Miteigentümer einer Liegenschaft. Ob deren Hälfteanteile ist jeweils ein Besitznachfolgerecht („fideikommissarische Substitution“) zugunsten des anderen Miteigentümers und im Vorablebensfall zugunsten der eigenen leiblichen Kinder des damit belasteten Miteigentümers angemerkt. Diese Besitznachfolgerechte beruhen auf einem Schenkungsvertrag vom 11. 12. 2000 samt dem Nachtrag vom 11. 1. 2002. Gemäß den mit dem Nachtrag neu gefassten Punkten 2.d. und 2.e. fällt der jeweilige Miteigentumsanteil im Fall des Vorversterbens auch aller leiblichen Kinder des belasteten Miteigentümers an die leiblichen Kinder des anderen Miteigentümers. Der Geschenkgeber ist 2006 verstorben.

[2]            Die beiden Miteigentümer und die in diesem Schenkungsvertrag bereits namentlich genannten Kinder der Erstantragstellerin begehrten in Bezug auf den Hälfteanteil der Erstantragstellerin die (Einverleibung der) Löschung der Anmerkung (nur) der Besitznachfolgerechte des Zweitantragstellers sowie der leiblichen Kinder der Erstantragstellerin und in Bezug auf den Hälfteanteil des Zweitantragstellers die (Einverleibung der) Löschung der Besitznachfolgerechte (nur) zugunsten der Erstantragstellerin sowie der leiblichen Kinder der Erstantragstellerin. Die Anmerkung der „fideikommissarischen Substitution“ sollte nur zugunsten der leiblichen Kinder des Zweitantragstellers bestehen bleiben.

[3]            Als Urkunden legten die Antragsteller die Löschungserklärungen der Antragsteller, Geburtsurkunden, eine eidesstättige Erklärung der Erstantragstellerin und eine im Antrag als Gutachten bezeichnete ärztliche Bestätigung eines Facharztes für Frauenheilkunde vor.

[4]            Das Erstgericht wies den Antrag ab.

[5]            Die Entscheidung darüber, ob eine im Grundbuch eingetragene fideikommissarische Substitution erloschen sei, stehe nicht dem Grundbuchsgericht, sondern dem Abhandlungsgericht als Substitutionsbehörde zu. Von einer substitutionsbehördlichen Genehmigung könne nur dann Abstand genommen werden, wenn sich das Grundbuchsgericht nicht mit Fragen des aufrechten Bestandes des Substitutionsbandes auseinandersetzen müsse, sondern ohne Notwendigkeit, dieses hinterfragen und über den Inhalt der ihm vorgelegten Urkunden hinaus noch weitere Schlussfolgerungen anstellen zu müssen, über ein Eintragungsbegehren entscheiden könne. Das Besitznachfolgerecht sei im Nachtrag zum Schenkungsvertrag über die namentlich genannten Kinder hinaus auf alle „Leibeserben“ der Erstantragstellerin ausgedehnt worden. Die Frage, ob die Erstantragstellerin nach Vertragserrichtung noch weitere Kinder zur Welt gebracht habe, und ob die berechtigten Nachkommen ausreichend bestimmbar seien, sei mit Hilfe der Auslegung und somit nicht im Grundbuchsverfahren zu klären.

[6]            Die Einsetzung der namentlich genannten Nacherben sei an das Vorableben der Vorerben geknüpft und somit aufschiebend bedingt, weshalb eine Teilabweisung auszuschließen sei. Für die Löschung einer Anmerkung gemäß § 20 GBG sei auch kein Einverleibungsbegehren, sondern ein Begehren auf „sonstige Löschung“ erforderlich.

[7]            Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsteller nicht Folge.

[8]            Die Rechtsprechung, wonach die Entscheidung, ob eine im Grundbuch eingetragene fideikommissarische Substitution erloschen sei oder nicht, nicht dem Grundbuchsgericht, sondern dem Abhandlungsgericht als Substitutionsbehörde zustehe, sei auf das hier zu beurteilende vertragliche Besitznachfolgerecht nicht anzuwenden. Eine Entscheidung eines Abhandlungsgerichts komme bei einem vertraglich überbundenen Besitznachfolgerecht nicht in Betracht. Das vertragliche Besitznachfolgerecht könne vielmehr – ähnlich einer Nacherbschaft – durch den Vor- und den Nachberechtigten einvernehmlich aufgehoben werden. Zu prüfen sei aber, ob eine bloß teilweise Löschung der beiden Anmerkungen des Besitznachfolgerechts überhaupt zulässig sei und welche urkundlichen Voraussetzungen dafür im Grundbuchsverfahren gegeben sein müssen.

[9]            Eine Löschung nur der Besitznachfolgerechte der Erstantragstellerin und des Zweitantragsteller scheitere schon daran, dass mit der materiell-rechtlichen Wirksamkeit eines derartigen Verzichts auch in die Rechte der weiteren grundbücherlich geschützten Personen eingegriffen würde. Dies gelte für die leiblichen Kinder sowohl der Erstantragstellerin, als auch des Zweitantragstellers, die nach dem Inhalt der im Grundbuch iSd § 5 GBG genannten Punkte des Schenkungsvertrags bei beiden Anmerkungen als weitere Besitznachfolger vorgesehen seien. Aus den vorgelegten Löschungserklärungen ergebe sich auch, dass der Zweitantragsteller jedenfalls ein Kind habe. Die eidesstättige Erklärung der Erstantragstellerin reiche auch bei einem geringeren Beweismaßstab für beweiswirkende Urkunden nicht aus, um im Grundbuchsverfahren den Nachweis zu erbringen, dass sie tatsächlich keine weiteren leiblichen Kinder habe. Gleiches gelte auch für die ärztliche Bestätigung, mit der gegenüber dem Grundbuchsgericht nicht ausreichend nachgewiesen werden könne, dass es der Erstantragstellerin aus medizinischen Gründen auch in Zukunft nicht möglich sein werde, weitere Kinder zu gebären. Eine Löschung der Besitznachfolgerechte zugunsten der
– gemeint aller – leiblichen Kinder der Erstantragstellerin komme daher bei beiden Anmerkungen nicht in Betracht. Die alleinige Löschung der Besitznachfolgerechte der Erstantragstellerin und des Zweitantragstellers würde überdies zu einem widersprüchlichen Grundbuchsstand führen.

[10]           Das Erstgericht habe die beiden Begehren daher zutreffend abgewiesen. Damit könne auch dahingestellt bleiben, ob die begehrte Einverleibung nicht ohnedies ein Begehren auf „sonstige Eintragung“ hinsichtlich der Löschung der beiden Anmerkungen umfasse oder ob das Erstgericht insoweit mit einem Verbesserungsauftrag nach § 82a GBG vorgehen hätte müssen.

[11]           Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Voraussetzungen einer „teilweisen Löschung“ von Besitznachfolgerechten fehle.

[12]           Gegen diese Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller. Sie beantragen den angefochtenen Beschluss abzuändern und dem Antrag Folge zu geben.

[13]           Der Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; er ist aber im Ergebnis nicht berechtigt. Der Bewilligung des Antrags steht letztlich entgegen, dass der für die Löschung der Anmerkung die Eintragungsgrundlage bildende Verzicht einzelner Besitznachfolgeberechtigter ein Vertrag und die Annahme der Verzichtserklärung durch die mit der Besitznachfolge belasteten Liegenschaftseigentümer nicht urkundlich nachgewiesen ist. Dazu im Einzelnen:

[14]                    1. In Rechtsprechung und Lehre ist die vertragliche Begründung von Besitznachfolgerechten in Anlehnung an die erbrechtliche Nacherbschaft anerkannt. Häufiger Anwendungsbereich für die Vereinbarung von Besitznachfolgerechten sind Schenkungsverträge. Dabei vereinbaren alter und neuer Eigentümer, dass das Eigentum des Erwerbers bei Eintritt einer Bedingung oder nach Ablauf einer Frist an einen anderen, nämlich den Besitznachfolger, fällt oder aber, dass zumindest die Verpflichtung besteht, das Eigentum zu übertragen, wobei der Besitznachfolger der alte Eigentümer oder ein Dritter sein kann (5 Ob 148/19d mwN).

[15]            2. Die Beschränkung des Eigentumsrechts durch ein Besitznachfolgerecht („quasifideikommissarische Substitution“) wird wegen der bestehenden Rechtsähnlichkeit in der Regel wie eine echte Nacherbschaft behandelt. Je näher eine solche Vereinbarung an die Regelung typischer Anliegen der Nacherbschaft herankommt, umso zwingender ist die Analogie. Vertragliche Besitznachfolgerechte, die einer fideikommissarischen Substitution (Nacherbschaft) ähneln, können nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs daher iSd § 20 lit a GBG im Grundbuch angemerkt werden (5 Ob 148/19d mwN; RIS-Justiz RS0012539 [T2, T3, T4]).

[16]            3. Die Analogie beschränkt sich dabei auf die materiell-rechtliche Rechtsstellung des vertraglichen Substituten. Dem Verlassenschaftsgericht kommen nicht die Aufgaben einer Substitutionsbehörde zu, dieses hat insbesondere keine Befugnis zur Entscheidung über das Erlöschen des durch eine Vereinbarung begründeten Substitutionsbandes (2 Ob 68/15m). Die Aufhebung oder Einschränkung des im Zug einer Schenkung vereinbarten Besitznachfolgerechts bedarf daher – schon mangels Zusammenhangs mit einer Verlassenschaftsabhandlung – keiner Genehmigung durch das Verlassenschaftsgericht.

[17]           4. Es entspricht ständiger Rechtsprechung zur Nacherbschaft, dass Vorerbe und Nacherbe gemeinsam die Substitutionsbindung aufheben, einschränken oder auf eine andere Sache übertragen können (5 Ob 131/19d mwN; RS0012563 [T2]). Diese Rechtsprechung lässt sich ungeachtet der unterschiedlichen Rechtsnatur auf vertragliche Besitznachfolgerechte übertragen. Der Besitznachfolge-belastete und der Besitznachfolgeberechtigte können daher über das Besitznachfolgerecht einvernehmlich bestimmen und dieses einschränken oder aufheben (vgl 5 Ob 34/90 = RS0012563 [T1]).

[18]           5. Auf die Vereinbarung zwischen dem Vor- und dem Nacherben, die Substitution aufzuheben oder auf eine auf den Überrest zu beschränken (Befreiungsvereinbarung), sind nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die Formvorschriften des § 1278 ABGB analog anzuwenden (6 Ob 136/07d). Im Hinblick auf die unterschiedliche rechtliche Qualität von Erbrecht und vertraglichem Besitznachfolgerecht gilt dies für Verfügungen über ein Besitznachfolgerecht nicht (vgl 5 Ob 84/12g für das Nachlegat). Der Verzicht auf ein Besitznachfolgerecht unterliegt also nicht dem Formgebot des § 1278 Abs 2 ABGB.

[19]           6. Die Antragsteller beantragen (nur) die Löschung der Anmerkung der Besitznachfolgerechte der Erstantragstellerin, des Zweitantragstellers sowie „der leiblichen Kinder“ der Erstantragstellerin. Gegenstand des Antrags ist also nicht Löschung der Anmerkung der gesamten Besitznachfolgeregelung, sondern deren Beschränkung auf bestimmte Besitznachfolgeberechtigte aufgrund des Verzichts der anderen. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass mit dem Verzicht der Antragsteller in die Rechte der weiteren (bisher subsidiär) Nachfolgeberechtigten eingegriffen werde (vgl 9 Ob 80/14a Pkt 9). Die jeweils Nachfolgeberechtigten leiten ihre Rechtsposition hier nicht von den vorrangigen Nachfolgeberechtigten ab, sondern können sich auf eine davon unabhängige Berufung stützen. Der Verzicht des „Vornachfolgeberechtigten“ führt – analog zur Nacherbschaft – nicht das Erlöschen, sondern das Wirksamwerden der Besitznachfolge der weiteren Nachfolgeberechtigten herbei. Das Besitznachfolgerecht wird sofort, also noch vor dem von dem Geschenkgeber vorgesehenen Zeitpunkt wirksam und nicht vereitelt (vgl Sailer in Klang³ § 615 ABGB Rz 14 mwN). Die bloß teilweise Löschung der Anmerkung der Besitznachfolgerechte im Sinn einer Beschränkung auf einzelne Nachfolgeberechtigte ist also grundsätzlich möglich.

[20]           7. Vertragliche Besitznachfolgerechte werden iSd § 20 lit a GBG im Grundbuch angemerkt. Gemäß § 52 GBG erfolgt die Anmerkung der im § 20 lit a GBG erwähnten Verhältnisse sowie die Löschung dieser Anmerkung aufgrund beweiswirkender Urkunden. Das hat seinen sachlichen Grund darin, dass mit einer bloßen Anmerkung kein Rechtserwerb oder -verlust verbunden ist. Die Prüfungsintensität ist daher geringer (5 Ob 104/15b; K. Binder in Kodek, Grundbuchsrecht2 § 52 GBG Rz 2; Rassi, Grundbuchsrecht3 Rz 3.50). Was beweiswirkend ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (RS0110535). Soweit keine anderen gesetzlichen Formvorschriften oder Gültigkeitserfordernisse zu beachten sind, liegt es daher im Ermessen des Grundbuchsgerichts, ob es die ihm als Eintragungsgrundlage präsentierte Urkunde als ausreichend erachtet (5 Ob 239/17h mwN).

[21]           8. Der Antrag ist auf die Löschung der Anmerkung der Besitznachfolgerechte „der“, damit gemeint „aller“ leiblichen Kinder der Erstantragstellerin gerichtet. Die Löschungsbewilligungen der drei bereits im Nachtrag zum Schenkungsvertrag namentlich genannten Kinder der Erstantragstellerin (die Dritt- bis Fünftantragsteller) liegen vor. Andere leibliche Kinder gibt es nach der Behauptung der Antragsteller nicht und könne es aus medizinischen Gründen auch nicht mehr geben. Zum Beweis dafür legten die Antragsteller eine eidesstättige Erklärung der Erstantragstellerin vor, wonach sie keine weiteren leiblichen Kinder als die Dritt- bis Fünftantragsteller habe und ihr die Geburt weiterer Kinder aus medizinischen Gründen nicht mehr möglich sei. Weiters legten sie ein „zur Vorlage beim Grundbuch“ verfasstes Schreiben eines Facharztes für Frauenheilkunde, zugleich gerichtlich beeideter und zertifizierter Sachverständiger auf dem Fachgebiet der Frauenheilkunde und Geburtshilfe, vor, in dem dieser nach Untersuchung der Erstantragstellerin bestätigt, dass sie im Hinblick auf eine Hysterektomie nicht mehr schwanger werden könne. Das Rekursgericht hat diese Urkunden nicht als ausreichenden Nachweis dafür angesehen, dass die Erstantragstellerin keine weiteren leiblichen Kinder habe oder haben könne. Die Antragsteller hatten demgegenüber schon in ihrem Antrag darauf hingewiesen, dass aus dem Zentralen Personenstandsregister kein Dokument generiert werden kann, aus dem alle leiblichen Kinder einer Person ersichtlich sind. Deren Argument, die eidesstättige Erklärung der Erstantragstellerin sei damit die einzige Möglichkeit für einen urkundlichen Nachweis, dass sie über keine weiteren Nachkommen verfüge, ist daher nicht von der Hand zu weisen und bei der Beurteilung deren Beweiskraft entsprechend zu berücksichtigen. Nach Ansicht des erkennenden Senats sind die als Nachweis präsentierten Urkunden daher nach dem Prüfungsmaßstab des § 52 GBG als ausreichend anzusehen. Die Löschung des Besitznachfolgerechts „der leiblichen Kinder“ der Erstantragstellerin, nämlich nicht nur der im Verfahren auftretenden, sondern aller Kinder käme daher sehr wohl in Betracht. Damit könnte auch dahin gestellt bleiben, ob die Löschung der Besitznachfolgerechte der namentlich bekannten Kinder (wie auch jener der Erstantragstellerin und des Zweitantragsstellers) im Verhältnis zu den weitergehenden Antragsbegehren als bloßes Minus qualifiziert und daher losgelöst von den Besitznachfolgerechten allfälliger anderer leiblicher Kinder der Erstantragstellerin beurteilt und bewilligt werden könnte (vgl RS0060665).

[22]           9. Die Eintragungsgrundlage für die beantragte teilweise Löschung der Anmerkung bildet der Verzicht einzelner Besitznachfolgeberechtigter. Der Verzicht ist nach herrschender Rechtsprechung ein Vertrag, der deshalb der Annahme durch den Schuldner bedarf (RS0033948; RS0034122). Der Verzicht auf ein Besitznachfolgerecht muss gegenüber dem Liegenschaftseigentümer erklärt werden, denn er ist es, dessen Recht durch dieses beschränkt ist (vgl zur Nacherbschaft Sailer in Klang³ § 615 ABGB Rz 14). Im vorliegenden Fall sind weder Zugang noch Annahme der jeweiligen Verzichtserklärung urkundlich nachgewiesen. Dies steht der Bewilligung des Antrags entgegen (5 Ob 84/12g).

[23]            10. Der Revisionsrekurs erweist sich damit im Ergebnis als nicht berechtigt.