TE Bvwg Erkenntnis 2021/3/22 I415 2233498-1

I415 2233498-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hannes LÄSSER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , Staatsangehörigkeit Gambia, vertreten durch RAST & MUSLIU, Rechtsanwälte in 1080 Wien, Alser Straße 23/14, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 03.06.2020, Zl. XXXX zu Recht erkannt:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

1.       Der Beschwerdeführer, ein gambischer Staatsangehöriger, war ab dem 22.09.2003 im österreichischen Bundesgebiet gemeldet. Aufgrund seiner Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin, die von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hatte, wurde ihm erstmals am 14.10.2003 eine Aufenthaltskarte für begünstigte Drittstaatsangehörige ausgestellt, die in weiterer Folge mehrmals verlängert wurde.

2.       Mit Urteil des Landesgerichtes XXXX vom 29.04.2010, Zl. XXXX , wurde der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1, zweiter und dritter Fall und Abs. 4 Z 3 SMG, teils als Beteiligter gemäß § 12 dritter Fall StGB, des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §28a Abs. 1 fünfter Fall und Abs. 4 Z 3 SMG und des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1 erster Satz erster und zweiter Fall und Abs. 2 SMG rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Einer gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Beschwerdeführers gab das Oberlandesgericht Wien mit Urteil vom 08.11.2010, Zl. XXXX , nicht Folge.

3.       Mit Bescheid vom 17.08.2012, Zl. XXXX , erließ die Bundespolizeidirektion Wien gegen den Beschwerdeführer gemäß §§ 65b iVm 67 Abs. 1 iVm Abs. 3 FPG gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von sieben Jahren befristetes Aufenthaltsverbot und erteilte ihm einen einmonatigen Durchsetzungsaufschub. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung. Mit Berufungsbescheid vom 07.05.2013, Zl. XXXX , gab der UVS Wien der Berufung keine Folge und erhöhte das Aufenthaltsverbot auf zehn Jahre.

4.       Seiner daraus erwachsenen Verpflichtung zur Ausreise kam der Beschwerdeführer nicht nach.

5.       Mit Urteil des Landesgerichtes XXXX vom 26.03.2013, Zl. XXXX , wurde der Beschwerdeführer wegen des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1 erster Satz SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt.

6.       Der Beschwerdeführer kam seiner Verpflichtung zur Ausreise nicht nach und verblieb unrechtmäßig im Bundesgebiet. Aufgrund eines gegen ihn vorliegenden EU-Haftbefehls Italiens wurde er am 24.07.2015 nach Italien abgeschoben.

7.       Am 02.10.2019 stellte er durch seine ausgewiesene Rechtsvertretung einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes gemäß § 69 Abs. 2 FPG. Er sei nach seiner Abschiebung nach Italien nach Gambia zurückgekehrt und halte sich dort seit über vier Jahren auf. Die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführt haben, seien mittlerweile weggefallen. Der Beschwerdeführer habe sich seit seiner letzten Verurteilung wohl verhalten. Auch in seinem Heimatland sei er strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten. In Gambia gehe er einer Beschäftigung nach und verfüge über ein Gewerbe. Darüber hinaus lebe im Bundesgebiet sein leiblicher Sohn, den er nach Aufhebung des Aufenthaltsverbotes besuchen wolle.

8.       Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 25.03.2020 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit, dass eine Abweisung seines Antrages auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes beabsichtigt sei. Weder habe er eine fristgerechte Ausreise bis spätestens 27.06.2013 nachgewiesen, noch haben sich die Umstände, die zur Erlassung des Einreiseverbotes geführt haben, verändert. Ihm wurde ein Fragenkatalog zu seinen persönlichen Verhältnissen übermittelt und die Möglichkeit der Erstattung einer schriftlichen Stellungnahme binnen 14 Tagen eingeräumt.

9.       Am 06.04.2020 übermittelte er durch seine Rechtsvertretung eine schriftliche Stellungnahme. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes würden vorliegen. Der Beschwerdeführer habe das Bundesgebiet verlassen, seither sei mehr als die Hälfte der Aufenthaltsverbotsdauer verstrichen und er habe aufgrund seines in Österreich lebenden Sohnes ein berechtigtes Interesse an der Aufhebung des Aufenthaltsverbotes. Am 14.04.2020 übermittelte er durch seine Rechtsvertretung eine Kopie seines Reisepasses (ausgestellt am 23.01.2001 und gültig bis zum 23.01.2006) samt Visum für Portugal. Am 12.05.2020 wurde ein Schreiben des Sohnes des Beschwerdeführers vom 04.05.2020 vorgelegt.

10.      Mit verfahrensgegenständlichem Bescheid vom 03.06.2020, Zl. XXXX , wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers vom 02.10.2019 auf Aufhebung des gegen ihn erlassenen Einreiseverbotes gemäß § 60 Abs. 1 FPG als unzulässig zurück.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass das gegen den Beschwerdeführer im Jahr 2012 erlassene Aufenthaltsverbot nach neuer Rechtslage als Einreiseverbot gelte. Der Beschwerdeführer sei seiner Ausreiseverpflichtung nicht freiwillig und nicht fristgerecht nachgekommen, sondern vielmehr aufgrund eines EU-Haftbefehls am 24.07.2015 nach Italien überstellt worden, sodass der Antrag auf Aufhebung zurückzuweisen sei.

11.      Dagegen erhob der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertretung fristgerecht Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit und der Verletzung von Verfahrensvorschriften. Entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde richte sich die Aufhebung nach § 69 FPG. Demzufolge sei das Aufenthaltsverbot aufzuheben, weil die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen seien. Seit seiner letzten Verurteilung im Jahr 2013 habe sich der Beschwerdeführer wohl verhalten, darüber hinaus verfüge er über einen massiven familiären Anknüpfungspunkt im Bundesgebiet in Form seines Sohnes. Aufgrund einer psychischen Behinderung habe sein Sohn ein verstärktes Bedürfnis und Verlangen nach seinem Vater. Das Kindeswohl seines Sohnes sei bei der Entscheidung jedenfalls zu berücksichtigen. Aus diesen Gründen seien die Voraussetzungen für die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes in jedem Fall gegeben.

12.      Beschwerde und Bezug habender Akt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 27.07.2020 vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen und Beweiswürdigung:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang wird als Sachverhalt festgestellt. Dieser ergibt sich bedenkenlos aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Auskünfte aus dem Strafregister (SA), dem Zentralen Melderegister (ZMR), sowie dem Zentralen Fremdenregister (IZR) wurden ergänzend zum vorliegenden Akt eingeholt.

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

2.1      Rechtslage:

§ 125 FPG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung BGBl. I Nr. 56/2018, lautet (soweit im hier gegebenen Zusammenhang relevant):

(25) Ausweisungen gemäß § 62 in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 bleiben bis zur Ausreise des Drittstaatsangehörigen aus dem Bundesgebiet aufrecht. Vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2012 erlassene Rückkehrverbote bleiben bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig und können nach Ablauf des 31. Dezember 2013 gemäß § 60 Abs. 4 und 5 in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 87/2012 aufgehoben oder für gegenstandslos erklärt werden. Vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2012 erlassene Aufenthaltsverbote bleiben bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig und können nach Ablauf des 31. Dezember 2013 gemäß § 69 Abs. 2 und 3 in der Fassung BGBl. I Nr. 87/2012 aufgehoben werden oder außer Kraft treten. […]“

§ 125 Abs. 25 FPG wurde mit dem BGBl. I Nr. 2013/68 eingefügt. Die EBRV führen zu dieser Bestimmung aus: „Der vorgeschlagene Abs. 25 beinhaltet Regelungen, dass bereits vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassene aufenthaltsbeendende Maßnahmen auch nach diesem Zeitpunkt ihre Gültigkeit behalten. So bleiben Ausweisungen gemäß § 62 nach alter Rechtslage bis zur Ausreise des Drittstaatsangehörigen aufrecht. Rückkehrverbote, Aufenthaltsverbote oder Einreiseverbote bleiben bis zum von der Behörde festgesetzten Zeitpunkt gültig und können nach Ablauf des 31. Dezember 2013 aufgehoben, verkürzt oder für gegenstandslos erklärt werden.“ (EBRV 2144 BlgNR XXIV. GP, 25).

§ 69 Abs. 2 FPG in der Fassung BGBl. I Nr. 87/2012 lautet:

„(2) Ein Aufenthaltsverbot ist auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.“

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 10.04.2014, 2011/22/0333, ausgesprochen hat, ist gemäß § 69 Abs. 2 FPG ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu dessen Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein Antrag nach § 69 Abs. 2 FPG auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung der Maßnahme eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist. Bei der Entscheidung über die Aufhebung einer solchen Maßnahme kann die Rechtmäßigkeit jenes Bescheides, mit dem diese Maßnahme erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden. Eine Änderung der Rechtslage kann allerdings den Wegfall eines Grundes für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes darstellen und ist demnach bei der Prüfung der Zulässigkeit der Aufrechterhaltung dieser Maßnahme zu berücksichtigen (Hinweis auf VwGH 07.11.2012, 2012/18/0052, mwN und VwGH 16.05.2013, 2011/21/0272).

2.3      Anwendung der Rechtslage auf den gegenständlichen Fall

Gegen den Beschwerdeführer wurde mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 17.08.2012 gemäß §§ 65b iVm 67 Abs. 1 iVm Abs. 3 FPG ein auf die Dauer von sieben Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Mit Berufungsbescheid vom 07.05.2013 gab der UVS Wien einer dagegen erhobenen Berufung keine Folge und erhöhte das Aufenthaltsverbot auf zehn Jahre.

Das Aufenthaltsverbot ist weiterhin gültig und kann entgegen der Auffassung der belangten Behörde nicht in eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot umgedeutet werden.

Vielmehr ist im vorliegenden Fall gemäß § 125 Abs. 25 FPG der § 69 Abs. 2 FPG in der Fassung BGBl. I Nr. 87/2012 anzuwenden (vgl. wiederum VwGH 10.04.2014, 2011/22/0333).

Demnach ist das Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

Voraussetzung für die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes ist grundsätzlich der Wegfall oder eine wesentliche Minderung der vom Fremden ausgehenden Gefährlichkeit. Weiters ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, wenn durch das Aufenthaltsverbot - wie hier - in das Privat- oder Familienleben des Betroffenen eingegriffen wird.

Wie ausführlich dargelegt liegen somit die Voraussetzungen für das von der belangten Behörde gewählte Vorgehen, nämlich die Zurückweisung des Antrages des gegen den Beschwerdeführer verhängten Aufenthaltsverbotes gemäß § 60 Abs. 1 FPG, nicht vor.

Dennoch hat das BFA im vorliegenden Fall den Antrag des Beschwerdeführers vom 02.10.2019 als unzulässig zurückgewiesen und dem Beschwerdeführer wurde zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes darf eine Berufungsbehörde keine Sachentscheidung treffen, wenn die Verwaltungsbehörde erster Instanz aus Formalgründen einen Antrag zurückgewiesen hat, weil damit in der Sachfrage der Partei eine Instanz genommen wäre (vgl. dazu etwa die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, zu § 66 AVG wiedergegebene Rechtsprechung, E 162 ff). (VwGH 29.03.2005, 2001/10/0121; VwGH 28.06.1994, 92/05/0063).

Sache des Beschwerdeverfahrens ist daher lediglich die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung. Eine erstmalige inhaltliche Entscheidung über den zugrundeliegenden Antrag hätte demgegenüber den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens überschritten (VwGH 12.10.2015, Ra 2015/22/0115).

Es war daher in Erledigung der Beschwerde der bekämpfte Bescheid zu beheben.

2.4      Für das fortgesetzte Verfahren vor der Behörde wird Folgendes zu beachten sein:

Liegt im Falle einer ersatzlosen Behebung dem verwaltungsbehördlichen Bescheid ein Parteiantrag zugrunde, ist der Parteiantrag von der Unterinstanz meritorisch zu erledigen (vgl VwGH 17.11.2016, Ra 2016/21/0314).

Auf Grund der Zurückweisung des Antrags auf Aufhebung des gegen den Beschwerdeführer erlassenen Aufenthaltsverbotes wurde dem Beschwerdeführer zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert.

Durch die im vorliegenden Fall gebotene Aufhebung des angefochtenen Bescheides ist der Antrag des Beschwerdeführers vom 02.10.2019 wieder unerledigt.

Folglich ist über den Antrag des Beschwerdeführers von der belangten Behörde meritorisch abzusprechen und sein Vorbringen einer inhaltlichen Prüfung zu unterziehen (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 66, Rz 109).

2.2.    Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 21 Abs 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte im gegenständlichen Fall gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG entfallen, da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Im gegenständlichen Fall wurde keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen. Die vorliegende Entscheidung basiert auf den oben genannten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes.