TE Bvwg Erkenntnis 2021/4/12 W209 2238849-1

W209 2238849-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard Seitz als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes PFLUG und Philipp KUHLMANN als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , XXXX , XXXX ,
vertreten durch Dr. Gregor KLAMMER, Rechtsanwalt in 1160 Wien, Lerchenfelder Gürtel 45/11, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 20.11.2020, GZ ABA-Nr: 1738142, betreffend Abweisung eines Antrages auf Ausstellung einer Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben und gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG bestätigt, dass XXXX , geboren am XXXX , gemäß § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen ist.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin), eine am XXXX geborene nigerianische Staatsangehörige, stellte am 02.11.2020 bei der belangten Behörde (im Folgenden: AMS) einen Antrag auf Ausstellung einer Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG. Dabei gab sie an, über eine bis 06.12.2020 gültige Niederlassungsbewilligung zu verfügen und einen am XXXX geborenen Sohn zu haben, der österreichischer Staatsbürger sei. Dem Antrag angeschlossen waren Kopien des Reisepasses und der Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin sowie eine Kopie des Staatsbürgerschaftsnachweises ihres Sohnes.

2. Mit Schreiben vom 04.11.2020 teilte das AMS der Beschwerdeführerin (unter Bezugnahme auf § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG) mit, dass sie keinen Aufenthaltstitel vorgelegt habe, der "zu einer Ausnahme nach dem AuslBG" berechtige. Die vorgelegte Niederlassungsbewilligung gelte nur für selbständig Erwerbstätige. Sollte sie einen Antrag auf einen Aufenthaltstitel "Aufenthaltskarte" oder "Familienangehöriger" gestellt haben, sei die Einreichbestätigung bei der Aufenthaltsbehörde vorzulegen. Weiters sei der aktuelle Meldezettel ihres Kindes, von dem sie die Arbeitnehmerfreizügigkeit herleiten möchte, vorzulegen.

3. Mit E-Mail vom 10.11.2020 nahm der bevollmächtigte Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zum Parteiengehör des AMS vom 04.11.2020 Stellung und teilte mit, dass der Sohn der Beschwerdeführerin die österreichische Staatsbürgerschaft besitze und die Beschwerdeführerin zur Versorgung des Kindes freien Zugang zum Arbeitsmarkt habe sowie gemäß § 9 NAG in Österreich aufenthaltsberechtigt sei (siehe zul. OGH 21.01.2020; 10 ObS 178/19b bzw. EuGH 10.05.2017; C-133/15). Die ihr "zur Dokumentation dieses Rechts ausgestellte Aufenthaltsberechtigungskarte" stelle zu Unrecht fest, dass sie nur mit AMS-Bewilligung arbeiten dürfe. Tatsächlich sei ihr die beantragte Bestätigung nach § 3 Abs. 8 AuslBG auszustellen.

4. Mit angefochtenem Bescheid vom 20.11.2020 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin abgewiesen und dies damit begründet, dass die Beschwerdeführerin "keinen zum Angehörigenverhältnis passenden Aufenthaltstitel" vorgelegt habe und daher die Voraussetzungen (für die Ausnahme) gemäß § 1 Abs. 2 lit. m AuslBG nicht erfüllt seien.

5. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin durch ihren bevollmächtigten Rechtsvertreter binnen offener Rechtsmittelfrist Beschwerde. Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin (unstrittig) Mutter ihres am XXXX geborenen Sohnes XXXX sei, welcher nach seinem Vater die österreichische Staatsbürgerschaft besitze. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 13.11.2017, I403 1311888-2/15E, habe die Beschwerdeführerin den Titel "Aufenthaltsberechtigung" gemäß § 55 Abs. 2 AsylG 2005 zuerkannt erhalten, dies mit der Begründung, dass andernfalls ihr Sohn mit ihr aus Österreich wegziehen müsse und ihm dies nicht zuzumuten sei. Im Anschluss daran habe ihr die Wiener Niederlassungsbehörde MA35 Niederlassungsbewilligungen gemäß § 43 Abs. 3 NAG erteilt. Da sie nunmehr arbeiten möchte, um ihren Sohn – sowie ihre am XXXX geborene Tochter XXXX – zu versorgen und ihr mit einem Aufenthaltstitel, der auf seiner Rückseite (zu Unrecht) bescheinige, dass sie nur mit AMS-Bewilligung arbeiten dürfe, am Arbeitsmarkt eine sehr geringe Chance auf Einstellung habe, habe sie den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Ausstellung einer Ausnahmebestätigung gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG gestellt. Dieser Antrag sei zu Unrecht abgewiesen worden. Dazu werde auf folgendes Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.03.2013, 2011/09/0142, verwiesen (ohne Hervorhebung im Original):

"Das Unionsrecht verwehrt es zwar einem Mitgliedstaat nicht, einen Drittstaatsangehörigen den Aufenthalt in seinem Hoheitsgebiet zu verweigern, wenn dieser Drittstaatsangehörige dort zusammen mit einem Familienangehörigen wohnen möchte, der Unionsbürger ist, sich in diesem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, aufhält und nie von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, allerdings nur dann, sofern eine solche Weigerung nicht dazu führt, dass dem betreffenden Unionsbürger der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte, die der Unionsbürgerstatus verleiht, verwehrt wird (vgl. E 19. Jänner 2012, 2011/22/0309; Urteil EuGH 15. November 2011, C-256/11, Rs Dereci et al). Diese Überlegungen treffen auch auf die Ausstellung einer Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG zu. Zur Sicherung des Kernbestands der Rechte, die der Unionsbürgerstatus verleiht, sind nämlich sowohl das Recht auf Aufenthalt als auch das Recht auf eine Arbeitserlaubnis jener einem Drittstaat angehörenden Person zu gewährleisten, auf deren Unterhalt die betroffenen Unionsbürger angewiesen sind (vgl. Urteil EuGH Zambrano; Urteil EuGH Dereci; E 2. Juli 2010, 2006/09/0160)."

Der Feststellung des Bundesverwaltungsgerichtes im Fall der Beschwerdeführerin folgend habe sie den Aufenthaltstitel nach § 55 Abs. 2 AsylG 2005 deshalb zuerkannt erhalten, weil zu verhindern gewesen sei, dass ihr österreichisches Kind mit ihr Österreich bzw. den EWR-Raum verlassen müsse. Sie habe daher nicht nur ein Recht auf Aufenthalt, sondern auch ein Recht auf Arbeit. Diese Entscheidung binde auch das AMS. Ergänzend werde angemerkt, dass in einem nicht die Beschwerdeführerin betreffenden Fall das Bundesverwaltungsgericht entschieden habe, dass die dort gleichartig Betroffene durch die beantragte Ausnahmebestätigung gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG „in den Genuss des Arbeitsmarktzugangs gelangen“ werde (BVwG 30.10.2019, I419 2224010-1/4E).

Die Beschwerdeführerin besitze neben dem Recht auf Aufenthalt somit auch das Recht auf freien Arbeitsmarktzugang, was ihr gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG zu bescheinigen sei.

6. Am 21.01.2021 legte das AMS die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

7. Am 26.03.2021 teilte der bevollmächtigte Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin über Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichtes mit, dass die der Beschwerdeführerin zuletzt erteilte Niederlassungsbewilligung bis 07.12.2021 verlängert worden sei, und übermittelte eine Kopie der Niederlassungsbewilligung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:

Die Beschwerdeführerin, eine am XXXX geborene nigerianische Staatsangehörige, stellte am 02.11.2020 einen Antrag auf Ausstellung einer Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG.

Ihr am XXXX geborener Sohn XXXX besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft und wohnt zusammen mit der Beschwerdeführerin in XXXX .

Mit Erkenntnis vom 13.11.2017 stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass eine Außerlandesbringung der Beschwerdeführerin dazu führen würde, dass ihr Sohn de facto gezwungen wäre, mit ihr das Bundesgebiet zu verlassen, weswegen ihr gemäß §§ 54, 55 Abs. 2 und 58 Abs. 2 AsylG 2005 eine „Aufenthaltsberechtigung“ für die Dauer von 12 Monaten erteilt wurde.

In der Folge wurden der Beschwerdeführerin gemäß § 43 Abs. 3 NAG fortlaufend Niederlassungsbewilligungen, zuletzt gültig bis 07.12.2021, erteilt.

2. Beweiswürdigung:

Die Antragstellung und der Umstand, dass der Sohn der Beschwerdeführerin die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt, stehen auf Grund der Aktenlage als unstrittig fest.

Die Feststellungen und der Spruch des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichtes vom 13.11.2017 ergeben sich aus dem vorliegenden Erkenntnis.

Der Umstand, dass der Beschwerdeführerin nach Auslaufen ihrer Aufenthaltsberechtigung gemäß § 55 Abs. 2 AsylG 2005 bis dato ununterbrochen Niederlassungsbewilligung gemäß § 43 Abs. 3 NAG erteilt worden sind, steht aufgrund der Aktenlage sowie der übermittelten Kopie einer aktuellen Niederlassungsbewilligung durch den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin fest.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 20g Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen lauten:

§ 1 Abs. 2 lit. l AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 56/2018:

„Geltungsbereich

§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt die Beschäftigung von Ausländern (§ 2) im Bundesgebiet.

(2) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind nicht anzuwenden auf

a) bis j) …

l) Ausländer, die aufgrund eines Rechtsaktes der Europäischen Union Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen;

m) …

(3) bis (4) …“

§ 3 Abs. 8 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 56/2018:

„Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern

§ 3. (1) bis (7) …

(8) Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat Ausländern, die gemäß § 1 Abs. 2 oder aufgrund einer Verordnung gemäß § 1 Abs. 4 vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen sind, auf deren Antrag eine Bestätigung darüber auszustellen.

(9) bis (10) …“

§ 55 AsylG 2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 56/2018:

„Aufenthaltstitel aus Gründen des Art. 8 EMRK

§ 55. (1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist von Amts wegen oder auf begründeten Antrag eine „Aufenthaltsberechtigung plus“ zu erteilen, wenn

1. dies gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten ist und

2. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine erlaubte Erwerbstätigkeit ausübt, mit deren Einkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (§ 5 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955) erreicht wird.

(2) Liegt nur die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 vor, ist eine „Aufenthaltsberechtigung“ zu erteilen.“

§ 43 NAG in der Fassung BGBl. I Nr. 145/2017(auszugsweise):

„„Niederlassungsbewilligung“

§ 43. (1) bis (2) …

(3) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen ist ein Aufenthaltstitel „Niederlassungsbewilligung“ zu erteilen, wenn sie seit zwölf Monaten über

1. bis 2. …

3. eine „Aufenthaltsberechtigung“ gemäß § 55 Abs. 2 AsylG 2005 oder

4. …

verfügen.

(4) …“

Art. 23 der Richtlinie 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie):

„Artikel 23

Verbundene Rechte

Die Familienangehörigen eines Unionsbürgers, die das Recht auf Aufenthalt oder das Recht auf Daueraufenthalt in einem Mitgliedstaat genießen, sind ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit berechtigt, dort eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbstständiger aufzunehmen.“

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Die Beschwerdeführerin, eine nigerianische Staatsangehörige, ist Mutter eines am XXXX geborenen Sohnes, der die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt und zusammen mit der Beschwerdeführerin in XXXX wohnt.

Den Feststellungen folgend stellte das Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 13.11.2017 fest, dass eine Außerlandesbringung der Beschwerdeführerin dazu führen würde, dass ihr Sohn de facto gezwungen wäre, mit ihr das Bundesgebiet zu verlassen, weswegen ihr gemäß §§ 54, 55 Abs. 2 und 58 Abs. 2 AsylG 2005 eine „Aufenthaltsberechtigung“ für die Dauer von 12 Monaten erteilt wurde.

Das Bundesverwaltungsgericht stützte sich dabei auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21.03.2013, 2011/09/0142, in dem dieser aussprach, dass es das Unionsrecht einem Mitgliedstaat zwar nicht verwehrt, einem Drittstaatsangehörigen den Aufenthalt in seinem Hoheitsgebiet zu verweigern, wenn dieser dort zusammen mit einem Familienangehörigen wohnen möchte, der Unionsbürger ist, sich in diesem Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, aufhält und nie von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, allerdings nur, sofern eine solche Weigerung nicht dazu führt, dass dem betreffenden Unionsbürger der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte verwehrt wird, die ihm der Unionsbürgerstatus verleiht. Zur Sicherung des Kernbestands seien sowohl das Recht auf Aufenthalt als auch das auf eine Arbeitserlaubnis jener einem Drittstaat angehörenden Person zu gewährleisten, auf deren Unterhalt die betroffenen Unionsbürger angewiesen sind.

Anhaltspunkte, dass sich die Situation der Beschwerdeführerin und ihres Sohnes seit der Erteilung der Aufenthaltsberechtigung durch das Bundesverwaltungsgericht geändert hätte, liegen nicht vor und wurde Gegenteiliges vom AMS auch nicht behauptet.

Demensprechend ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin weiterhin über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Österreich verfügt, damit ihr Sohn in den Genuss des Kernbestandes der Recht kommt, die ihm der Unionsbürgerstatus verleiht.

Mit dem unionsrechtlichen Aufenthaltsrecht ist gemäß Art. 23 Freizügigkeitsrichtlinie das Recht verbunden, eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmerin aufzunehmen.

Dem steht auch die der Beschwerdeführerin zuletzt mit Geltungsdauer bis 07.12.2021erteilte Niederlassungsbewilligung nicht entgegen, die gemäß § 8 Abs. 1 Z 4 NAG an sich nur zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit berechtigt, zumal das Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführerin kraft Unionsrechts besteht, ohne dass es hierfür der Ausstellung einer Dokumentation (oder eines Aufenthaltstitels) bedürfte (vgl. u.a. VwGH 22.12.2020, Ro 2020/09/0011).

Damit war der Beschwerde § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG stattzugeben und gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG zu bestätigen, dass die Beschwerdeführerin gemäß § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen ist.

Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Wenngleich die Beschwerdeführerin einen solchen Antrag gestellt hat, erachtete der erkennende Senat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich, weil der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage hinreichend geklärt erschien und daher durch die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war.

Da auch keine Fragen der Beweiswürdigung auftraten, welche die Durchführung einer mündlichen Verhandlung notwendig gemacht hätten, stehen dem Entfall der Verhandlung auch weder Artikel 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Artikel 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen (vgl. u.a. VwGH 07.08.2017, Ra 2016/08/0140).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.