TE Bvwg Erkenntnis 2021/4/28 W213 2233070-1

W213 2233070-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Thomas STROBL und Ass. Prof. Mag. Dr. Bernhard Martin SCHERL als Beisitzer über die Beschwerde des 1) Dienststellenausschusses für die Bediensteten des Landeskriminalamts Wien, Assistenzdienst, und 2) XXXX , beide vertreten durch STÖGERER PREISINGER Rechtsanwälte OG, 1070 Wien, Mariahilfer Straße 76/2/23, gegen den Bescheid der Personalvertretungsaufsichtsbehörde vom 30.07.2019, GZ. A 24-PVAB/19-7, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde des Dienststellenausschusses für die Bediensteten des Landeskriminalamts Wien, Assistenzdienst, wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 PVG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

II. Die Beschwerde des XXXX wird gemäß § 41 Abs. 1 PVG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

I.1. Mit Schreiben vom 09. und 21.08.2019 stellte die Landespolizeidirektion Wien an den Dienststellenausschuss für die Bediensteten des Landeskriminalamts Wien, Assistenzdienstes (im Folgenden: DA) im Hinblick auf dienstrechtliche Verfehlungen des Zweitbeschwerdeführers den Antrag eine Zustimmungserklärung gemäß § 28 Abs. 2 PVG zu erteilen.

I.2. Der erstbeschwerdeführende DA hat mit Beschluss vom 22.08.2019 keine Zustimmung zur disziplinären Verfolgung des Zweitbeschwerdeführers erteilt (§ 28 Abs. 1 PVG), da die ihm vorgeworfenen Handlungen in seiner Eigenschaft als Personalvertreter erfolgt seien. Es handle sich bei den im Rede stehenden Handlungen um Personalvertretungstätigkeit, da die Schreiben als „Personalvertreter" gezeichnet und mit dem Logo der Wählergruppe „FSG Klub der Exekutive" versendet worden seien. Die Aussendungen des Zweitbeschwerdeführers seien in Ausübung seiner personalvertretungsmäßigen und gesetzlich vorgeschriebenen Verantwortung wahrgenommen worden.

I.3. Mit Schriftsatz vom 26.08.2019 stellte die Landespolizeidirektion Wien an die belangte Behörde den Antrag, die Personalvertretungsaufsichtsbehörde möge gemäß § 41 Abs 1 und 2 PVG feststellen, dass der Beschluss des Dienststellen- sowie Fachausschusses mit dem die Zustimmung zur disziplinären Verfolgung des Zweitbeschwerdeführers nicht erteilt worden sei, gesetzwidrig sei.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Zweitbeschwerdeführer in mehreren Aussendungen an die Bediensteten des LKA/AD polemische und unsachliche Äußerungen gegen den Landespolizeipräsidenten veröffentlicht habe. Insbesondere habe er in der Aussendung vom 25.07.2019 dem Leiter der LPD Wien Rechtsbrüche sowie Versuche, die Personalvertreter einzuschüchtern und „auf Linie" zu bringen unterstellt.

In der Aussendung vom 08.08.2019 werfe er dem Leiter der LPD Wien „wahrheitswidrige" Argumentation vor und dass dieser, trotz Kenntnis eines vom Zweitbeschwerdeführer behaupteten Amtsmissbrauches, nichts unternommen habe. Zudem werde vom Zweitbeschwerdeführer in der Aussendung angeführt, dass der Präsident mit Kritik schlecht bis gar nicht umgehen könne. Soweit es sich nicht um hochrangige Führungskräfte handle, seien ihm Mitarbeiter relativ gleichgültig und werde Kritik geäußert, gehe er gegen Kritiker vor, auch wenn es sich um einen Mandatar der Personalvertretung handle.

In einer weiteren Aussendung an die Bediensteten des LKA/AD vom 17.06.2019 stelle der Zweitbeschwerdeführer erneut dienstrechtliche Verfehlungen („Wir an der „Front" dürften uns niemals erlauben so zu arbeiten"..., „Im Elfenbeinturm der LPD Wien jedoch scheint Objektivität gegenüber den eigenen Mitarbeitern ein Fremdwort zu sein"...) der Führungskräfte der LPD Wien in den Raum.

Sämtliche Behauptungen und geäußerten dienstrechtlichen Verdächtigungen von Organwaltern zum Nachteil der LPD Wien hätten auf Grund deren Unbestimmtheit im Rahmen amtswegiger Ermittlungen nicht verifiziert werden können. Insbesondere lägen in keinster Weise Anhaltspunkte für einen Missbrauch der Amtsgewalt gem. § 302 StGB durch den Landespolizeipräsidenten vor (siehe auch Einstellung des Verfahrens seitens der StA Wien, GZ: 36 St 203/19m-i). Der Zweitbeschwerdeführer habe seine Äußerungen trotz 2-maliger Aufforderung nicht konkretisiert bzw. individualisiert. Die Dienstbehörde komme zum Schluss, dass die wiederholten polemischen und unsachlichen Aussendungen des Personalvertreters XXXX nicht im Zusammenhang mit den Aufgaben der Personalvertretung im Sinne des § 2 PVG stünden. Diese Aussendungen / Handlungen stünden nicht in unmittelbaren Zusammenhang mit der Personalvertretungstätigkeit und seien geeignet den Betriebsfrieden zu stören.

Der Zweitbeschwerdeführer stehe im Verdacht, ohne sorgfältige Prüfung des Sachverhalts und ohne Vorhandensein von ausreichenden Verdachtsmomenten Äußerungen getätigt zu haben, die den Leiter der LPD Wien gegenüber einem großen Personenkreis dem Verdacht von strafrechtlichen/dienstrechtlichen Verfehlungen aussetzen. Dadurch habe er gegen seine Dienstpflichten gem. § 43 BDG 1979 und § 430 BDG 1979 verstoßen.

Zu den Aufgaben der Personalvertretung gem. § 2 PVG zähle es die beruflichen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen und gesundheitlichen Interessen der Bediensteten zu wahren und zu fördern. Sie habe in Erfüllung dieser Aufgaben dafür einzutreten, dass die zugunsten der Bediensteten geltenden Gesetze, Verordnungen, Verträge, Dienstordnungen, Erlässe und Verfügungen eingehalten und durchgeführt werden.

Das in Rede stehende Verhalten des Zweitbeschwerdeführers gehöre offenkundig nicht zu den im PVG normierten Aufgaben eines Personalvertreters und stelle im Hinblick auf die allgemeinen Dienstpflichten eines Beamten eine gröbliche Dienstpflichtverletzung dar. Es werde daher beantragt, die Personalvertretungsaufsichtsbehörde möge gemäß § 41 Abs 1 und 2 PVG feststellen, dass der Beschluss des Dienststellenausschusses vom 22.08.2019 mit dem die Zustimmung zur disziplinären Verfolgung des XXXX nicht erteilt worden sei, gesetzwidrig sei.

I.4. Die belangte Behörde forderte im Rahmen des Parteiengehörs den erstbeschwerdeführenden DA zur Abgabe einer Stellungnahme zu diesem Antrag auf. Dieser brachte mit Schreiben vom 25.09.2019 vor, dass der Zweitbeschwerdeführer als Personalvertreter, soweit er seine Funktion ausübe, vom Dienstgeber überhaupt nicht zur Verantwortung gezogen werden dürfe. Es handle sich hierbei um eine echte berufliche Immunität. Die Personalvertreter könnten für Äußerungen und Handlungen in der Ausübung ihrer Funktion von niemandem bestraft oder auch nur gerügt werden (ausgenommen sei lediglich die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht). Mit der Immunitätsbestimmung des §28 PVG stelle das Gesetz das öffentliche Interesse an einer vom Dienstgeber möglichst unabhängigen Personalvertretung höher als das Interesse des Dienstgebers, dass der Personalvertreter seine Funktion im Rahmen angemessener Grenze ausübe. Was der Wahrung der Interessen der Bediensteten diene, habe allein der Personalvertreter zu beurteilen; auch wenn er sich dabei irre - und selbst wenn er vorsätzlich unrichtig handle - verbleibe er immer noch in der Ausübung seiner Funktion. Das Gesetz kenne keine Beschränkung der Immunität als Folge einer bestimmten Schwere der Tat; eine Beschränkung liege nur darin, dass der Personalvertreter nur dienstrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden dürfe.

Daraus ergebe sich, dass der Zweitbeschwerdeführer hinsichtlich des Inhalts seiner Aussendungen dienstrechtlich nicht verfolgt werden dürfe. Der erstbeschwerdeführende DA habe daher zurecht der dienstrechtlichen Verfolgung des Beschwerdeführers nicht zugestimmt.

Es komme daher nicht auf den Inhalt der Aussendungen des Zweitbeschwerdeführers an, solange sie in seiner Funktion als Personalvertreter erfolgt seien. Dann sei der Zweitbeschwerdeführer nämlich gegen dienstrechtliche Verfolgungen absolut immun.

1.4. Der erstbeschwerdeführende DA habe nach Überprüfung der in den Aussendungen erhobenen Kritiken die Zustimmung zur Auslieferung des Zweitbeschwerdeführers nicht erteilt. Aber selbst dann, wenn die Kritik überschießend gewesen wäre, müsste sie sanktionslos bleiben. Es liege nämlich im Wesen der im § 28 PVG den Personalvertretern eingeräumten echten beruflichen Immunität, dass auch gewisse Pflichtverletzungen sanktionslos zu bleiben hätten, wenn sie in Ausübung der Funktion als Personalvertreter erfolgten.

I.5. Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr bekämpften Bescheid, dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hatte:

„Dem Antrag wird stattgegeben und der in seiner Sitzung vom 22. August 2019 gefasste Beschluss des DA, mit dem die Zustimmung zur dienstrechtlichen Verfolgung des stellvertretenden DA-Vorsitzenden XXXX verweigert wurde, gemäß § 28 Abs. 2 PVG wegen Gesetzwidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.“

Begründend wurde nach Wiedergabe des Verfahrensganges unter Hinweis auf § 41 PVG im Wesentlichen ausgeführt, dass der Zweitbeschwerdeführer in mehreren Aussendungen an die Bediensteten des Landeskriminalamtes — Assistenzdienst (LKA/AD) dienstrechtliche Verfehlungen, Amtsmissbrauch und Nötigung, u.a. durch Führungskräfte der Dienstbehörde in den Raum gestellt habe.

In diesen Aussendungen des Zweitbeschwerdeführers, die per E-Mail erfolgt seien (17.06.2019) oder für die das Briefpapier „FSG/Klub der Exekutive" (25.07.2019; 08.08.2019) verwendet worden sei und die von ihm als „FSG-Vorsitzender LKA/AD" (17.06.2019) oder als „FSG-Vorsitzender" (25.07.2019; 08.08.2019) gezeichnet worden seien, seien von ihm insbesondere folgende Behauptungen betreffend Rechtsbrüche und dienstrechtliche Verfehlungen der Führungskräfte der LPD Wien, vor allem durch deren Leiter, aufgestellt worden:

?        „Wir an der „Front" dürften uns niemals erlauben so zu arbeiten. Und das tun wir auch nicht, denn wir sind der Bevölkerung Objektivität schuldig. Im Elfenbeinturm der LPD Wien jedoch scheint Objektivität gegenüber den eigenen Mitarbeitern ein Fremdwort zu sein.

?        Auch und insbesondere die GÖD (Anmerkung: Gewerkschaft Öffentlicher Dienst) unterstützt in dieser Causa ein kompromissloses Vorgehen, damit derartige Rechtsbrüche und Versuche, Personalvertreter (PV) einzuschüchtern, nicht zur Gewohnheit von Dienstgebervertretern werden, die nicht gelernt haben, mit Kritik in sachlicher Form umzugehen.

?        Sowohl die Personalvertreter (PV) als auch die GÖD sehen diese Maßnahmen als notwendig und richtungsweisend, um einen rechtskonformen Umgang mit Mandataren der PV für die Zukunft sicherzustellen.

?        Würde dieses Vorgehen der LPD Wien akzeptiert werden, wären legitime Maßnahmen der PV, mit denen der Dienstgebervertreter nicht einverstanden ist, unmöglich, womit die gesamte Personalvertretung ad absurdum geführt wäre.

?        Da dies nicht der geltenden Rechtsordnung entspricht, kann es in dieser Form auch nicht hingenommen werden.

?        Wer die Rechte von PV missachtet, wer versucht, sie einzuschüchtern und „auf Linie" zu bringen, der zeigt damit auch offen, wie wenig er seine Mitarbeiter wertschätzt.

?        Die Argumentation (Anmerkung: des Antragstellers) gegenüber der Staatsanwaltschaft, es hätte keine Beschwerden von Mitarbeitern über das als schikanös und rechtswidrig empfundene Verhalten des chefärztlichen Dienstes gegeben, ist schlicht wahrheitswidrig, weil XXXX selbst bei der LPD den Verdacht auf Amtsmissbrauch durch den chefärztlichen Dienst geäußert hatte, der Antragsteller jedoch nichts dagegen unternommen hat.

?        Der Antragsteller kann mit Kritik schlecht bis gar nicht umgehen.

?        Soweit es sich nicht um hochrangige Führungskräfte handelt, sind dem Antragsteller Mitarbeiter relativ gleichgültig.

?        Wird Kritik geäußert, geht der Antragsteller gegen den Kritiker vor, auch wenn es sich um einen Mandatar der PV handelt.

?        Der Antragsteller übersieht dabei, dass PV auf Augenhöhe stattfindet.

?        Es ist eine wesentliche Aufgabe eines Mandatars der PV, Maßnahmen des DG kritisch zu hinterfragen und Schikanen und Rechtsbrüche nicht reaktionslos und in Demut gegenüber der Dienstbehörde zur Kenntnis zu nehmen.

?        Wer als DG-Vertreter damit (Anmerkung: mit Kritik) ein Problem hat, hat ein Problem mit elementaren demokratischen Grundsätzen, was keine gute Voraussetzung für eine Führungskraft zu sein scheint.“

Nach ständiger Rechtsprechung der Personalvertretungsaufsicht gehörten auch die unmittelbar oder mittelbar zur Dienstaufsicht berufenen Vorgesetzten, die an der Erstattung einer Disziplinaranzeige gehindert seien, weil das PVO seine Zustimmung nach § 28 Abs. 2 PVG verweigere, zu jenen Personen, deren Rechte durch gesetzwidrige Geschäftsführung des zuständigen PVO verletzt sein könnten. der Zweitbeschwerdeführer sei Bediensteter im Bereich der LPD und der Dienststellenleiter (DL) beabsichtige, ihn wegen des Verdachts auf Dienstpflichtverletzungen seiner dienstrechtlichen Verfolgung zuzuführen. Die Antragslegitimation des DL sei daher gegeben.

Unter Hinweis auf § 28 PVG wurde ausgeführt, dass die Prüfung durch das zuständige PVO sich auf die Frage zu beschränken habe, ob das dem PV vorgeworfene Verhalten, die Wahrheit des jeweiligen Vorwurfs vorausgesetzt, in Ausübung seiner Funktion als PV gesetzt worden sei oder nicht. Die anderen Umstände zu beurteilen sei allein Aufgabe der zuständigen Dienstgeberorgane.

Über die Zustimmung zur dienstrechtlichen Verfolgung oder deren Verweigerung hätten allein die PVO Beschluss zu fassen, denen der PV angehöre. Verweigerten diese Ausschüsse die Zustimmung und heute die Dienststellenleitung (DL) diese Weigerung für gesetzwidrig, könne sie die Aufhebung des Beschlusses durch die PVAB beantragen. Die PVAB könne einen gesetzwidrigen Beschluss beheben, nicht aber die gesetzwidrige Verweigerung der Zustimmung ersetzen. An die rechtskräftige Rechtsansicht der PVAB sei das PVO aber gebunden; es habe sodann umgehend einen Beschluss in diesem Sinn zu fassen und der DL mitzuteilen. Das PVO verhalte sich gesetzwidrig, wenn es einen solchen Beschluss nicht fasse.

Es liege im Wesen der im § 28 PVG den PV eingeräumten echten beruflichen Immunität, dass auch gewisse Pflichtverletzungen sanktionslos zu bleiben hätten, wenn sie in Ausübung der Funktion als PV erfolgten. Die Handlungen, die eine Verweigerung der Zustimmung zur dienstrechtlichen Verfolgung nach PVG rechtfertigen, müssten aber jedenfalls in untrennbarem Zusammenhang mit der Personalvertretungstätigkeit stehen. Handlungen, die sich trennen ließen, seien zu trennen und gesondert rechtlich zu beurteilen.

Das PVG verwehre der PV und den PV grundsätzlich die Versendung von Rundschreiben unsachlichen Inhalts:

Nach Schragel (PVG, §22, RZ11, mwN) und ständiger Rechtsprechung der Personalvertretungsaufsicht müsse ein Bedürfnis nach laufender und ausreichender Information der Bediensteten über die Tätigkeit des DA nicht nur durch einzelne Personalvertreter, sondern auch durch den DA selbst anerkannt werden. Allerdings dürften Informationsschreiben der PV nicht über die Erfüllung des Zweckes hinausgehen, dem Dienststellenversammlungen (DV) dienten. Auch bei Rundschreiben der PV könne es sich demnach nur um Berichte der PV handeln, die den Zweck verfolgen, den notwendigen Kontakt zwischen PV und den Bediensteten herzustellen und aufrechtzuerhalten.

Als Teil der öffentlichen Verwaltung habe die PV ihren Rundschreiben uneingeschränkte Sachlichkeit zugrunde zu legen, weil jedes andere Verhalten § 2 Abs. 2 PVG widerspräche. Äußerungen, die als polemisch (unsachlich, aggressiv und überspitzt) oder abfällig empfunden werden müssten, seien. Mit der Erfüllung gesetzlicher Aufgaben unvereinbar.

Die in den zur Diskussion stehenden Aussendungen des Zweitbeschwerdeführers gewählten Formulierungen stünden mit diesem Gebot absoluter Sachlichkeit nicht im Einklang. Sie unterstellten dem DL der LPD bzw. Führungskräften der LPD in polemischer Weise unter anderem Amtsmissbrauch, schikanöses Vorgehen, Manipulationen, tatsachenwidrige Aussagen, nicht wertschätzenden und untragbaren Umgang mit Mitarbeitern, mangelnde Objektivität, undemokratisches Handeln, Rechtsverletzungen, ja Nötigung („auf Linie zu bringen.

Nach § 2 Abs. 2 PVG habe sich die PV bei ihrer Tätigkeit von dem Grundsatz leiten zu lassen, den Bediensteten unter Bedachtnahme auf das öffentliche Wohl zu dienen. Sie habe dabei auf die Erfordernisse eines geordneten, zweckmäßigen und wirtschaftlichen Dienstbetriebes Rücksicht zu nehmen. Die PV sei daher nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, zur allenfalls notwendigen Normalisierung des Dienstbetriebs beizutragen.

Die Rücksichtnahme auf den Dienstbetrieb bedeute selbstverständlich auch, sich dem DL gegenüber oder über den DL in keiner Weise zu äußern, die das Betriebsklima verschlechtere und damit den Interessen der Bediensteten eher schade als nütze. Standpunkte der PV dürften niemals in ungehöriger Weise und herabsetzend formuliert werden, ebenso unzulässig sei es, die Stimmung gegen den DL, selbst dann, wenn er sich tatsächlich gesetzwidrig verhalten haben sollte, zu schüren.

Mit den in seinen in Rede stehenden Aussendungen gewählten Formulierungen habe XXXX - ganz im Gegenteil - das für ihn zwingend geltende Sachlichkeitsgebot entgegen den Vorgaben des § 2 Abs. 2 PVG verletzt und sich in polemischer Weise vor allem gegen den DL, aber auch andere Führungskräfte der LPD geäußert. Ungehörige und herabsetzende Äußerungen seien geeignet, das Betriebsklima und den Betriebsfrieden nachhaltig zu verschlechtern und die Stimmung gegen den DL zu schüren. Polemische und herabsetzende Aussagen gegen den DL und Führungskräfte der LPD seien objektiv nicht dazu geeignet, die beruflichen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen und gesundheitlichen Interessen der Bediensteten iSd § 2 PVG zu wahren und zu fördern und könnten daher niemals Personalvertretungstätigkeit, auch nicht im weitesten Sinn, sein.

Sie stünden daher auch nicht in untrennbarem Zusammenhang mit der Personalvertretungstätigkeit, sondern seien zu trennen und gesondert rechtlich zu beurteilen.

Es sei, wie bereits ausgeführt, PV von Gesetzes wegen nicht verwehrt, sachliche Kritik an bestimmten Vorgängen innerhalb einer Dienststelle oder an Handlungen und Unterlassungen des DL zu äußern, was durchwegs ohne polemische und/oder herabsetzende Äußerungen gegen den DL und sonstige Führungskräfte möglich sei.

Diese beiden Vorgangsweisen - objektive Information der Bediensteten sowie polemische und herabsetzende Äußerungen gegenüber dem DL und sonstigen Vorgesetzten – stünden daher in keinem untrennbaren Zusammenhang, ganz im Gegenteil, ein solcher würde bedeuten, dass eine sachliche Kritik am DG und/oder DL ohne Polemik und herabsetzende Äußerungen überhaupt nicht möglich wäre.

Das genaue Gegenteil sei der Fall, weil sachliche Kritik am Vorgehen von Vorgesetzten nur ohne polemische und herabwürdigende Wortwahl möglich sei, also sachliche Kritik in keinem untrennbaren Zusammenhang mit polemischer und herabwürdigender Wortwahl stehe, sondern als trennbar zu trennen und gesondert zu beurteilen sei.

Die Begründung des DA für die Verweigerung seiner Zustimmung zur dienstrechtlichen Verfolgung von XXXX , die in Diskussion stehenden Aussendungen stünden im Zusammenhang mit den Aufgaben der Personalvertretung iSd § 2 PVG und seien daher in seiner Funktion als Personalvertreter erfolgt, finde aus den genannten Gründen im PVG keine Deckung, weshalb der Beschluss des DA in seiner Sitzung vom 22.08.2019, mit dem die Zustimmung zu den beiden Anträgen des Antragstellers auf disziplinäre Verfolgung von verweigert worden sei, mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet gewesen sei.

Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass der DA, in seiner Stellungnahme vom 25.09. 2019 die Auffassung vertrete, eine dienstrechtliche Verfolgung seines stellvertretenden Vorsitzenden XXXX sei nach PVG keinesfalls möglich, weil PV hinsichtlich des Inhalts ihrer Aussendungen nicht dienstrechtlich verfolgt werden dürften, unabhängig vom Inhalt der jeweiligen Aussendung. Dabei werde jedoch übersehen, dass gewisse Pflichtverletzungen nur dann sanktionslos bleiben könnten, wenn sie in untrennbarem Zusammenhang mit der Ausübung der Funktion als PV stünden, weshalb Handlungen, die sich trennen lassen, auch getrennt und gesondert rechtlich beurteilt werden müssten.

Der Ausübung gesetzeskonformer Personalvertretungstätigkeit u.a. bei Aussendungen von PV seien rechtliche Schranken im Gebot absoluter Sachlichkeit gesetzt. Daher könne es sich nicht um Personalvertretungstätigkeit iSd PVG handeln, wenn die gesetzlichen Vorgaben in Bezug auf die gebotene Objektivität verletzt würden. Standpunkte der PV dürften niemals in ungehöriger Weise und herabsetzend formuliert werden. Ebenso sei es unzulässig, die Stimmung gegen den DL, selbst dann, wenn er sich tatsächlich gesetzwidrig verhalten haben sollte, zu schüren.

Zudem hätten Pflichtverletzungen nur dann sanktionslos zu bleiben, wenn sie in untrennbarem Zusammenhang mit der Personalvertretungstätigkeit stehen, während Handlungen und Unterlassungen, die, wie im vorliegenden Fall, nicht in untrennbarem Zusammenhang mit der PV-Tätigkeit stünden, getrennt und gesondert rechtlich beurteilt werden müssten.

I.6. Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer durch ihre anwaltlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde und brachte im Wesentlichen vor, dass der erstbeschwerdeführende DA Bescheidadressat und daher jedenfalls zur Beschwerde legitimiert sei. Der Zweitbeschwerdeführer sei vom Beschluss des Dienststellenausschusses direkt betroffen und damit auch von der Entscheidung der belangten Behörde. Im Ergebnis werde im angefochtenen Bescheid der Dienststellenausschuss aufgefordert, die Zustimmung zur dienstrechtlichen Verfolgung des Zweitbeschwerdeführers zu erteilen. Da die Immunität des Zweitbeschwerdeführers damit außer Kraft gesetzt würde, sei durch den angefochtenen Bescheid der Zweitbeschwerdeführer in seinen Rechten verletzt. Er sei daher legitimiert, gegen den Bescheid der Personalvertretungsaufsichtskommission Beschwerde zu erheben (VfGH B 32/13 Rz 1.5.).

Die belangte Behörde übersehe, dass ein Personalvertreter, soweit er seine Funktion ausübe, vom Dienstgeber überhaupt nicht zur Verantwortung gezogen werden dürfe. Es handle sich hierbei um eine echte berufliche Immunität, die über die der Mitglieder des Nationalrates zum Teil hinausgehe. Die Personalvertreter könnten für Äußerungen und Handlungen in der Ausübung ihrer Funktion von niemandem bestraft oder auch nur gerügt werden (ausgenommen sei lediglich die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht). Mit der Immunitätsbestimmung des § 28 PVG stelle das Gesetz das öffentliche Interesse an einer vom Dienstgeber möglichst unabhängigen Personalvertretung höher als das Interesse des Dienstgebers, dass der Personalvertreter seine Funktion im Rahmen angemessener Grenze ausübt; was der Wahrung der Interessen der Bediensteten diene, habe allein der Personalvertreter zu beurteilen; auch wenn er sich dabei irre - und selbst dann wenn er vorsätzlich unrichtig handle verbleibe er immer noch in der Ausübung seiner Funktion. Das Gesetz kenne keine Beschränkung der Immunität als Folge einer bestimmten Schwere der Tat; eine Beschränkung liege nur darin, dass der Personalvertreter nur dienstrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden dürfe (Schragl, Handkommentar zum Bundes-Personalvertretungsgesetz (PVG), Randziffer 9 zu §28 PVG).

Daraus ergebe sich aber nichts anderes, als dass der Zweitbeschwerdeführer hinsichtlich des Inhalts seiner Aussendungen dienstrechtlich nicht verfolgt werden dürfe. Der erstbeschwerdeführende DA habe daher zurecht der dienstrechtlichen Verfolgung des Beschwerdeführers nicht zugestimmt.

Es komme daher, entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde nicht darauf an, welchen Inhalt die Aussendungen des Zweitbeschwerdeführers hatten, solange sie in seiner Funktion als Personalvertreter erfolgt seien. Dann sei der Zweitbeschwerdeführer nämlich gegen dienstrechtliche Verfolgungen absolut immun.

Der Dienststellenausschuss habe nach Überprüfung der in den Aussendungen erhobenen Kritiken die Zustimmung zur Auslieferung des Zweitbeschwerdeführers nicht erteilt. Gegenüber dem Dienststellenausschuss sei der Zweitbeschwerdeführer von der Verschwiegenheitsverpflichtung entbunden und habe daher dort darlegen müssen, wie sich die von ihm ausgeführten Kritikpunkte darstellten. Der Dienststellenausschuss habe in weiterer Folge festgestellt, dass die Aussendungen nicht nur von der Personalvertretungsarbeit umfasst seien, sondern auch die Kritik nachweisbar, nachvollziehbar und gerechtfertigt sei.

Aber selbst dann, wenn die Kritik überschießend gewesen wäre, müsste sie sanktionslos bleiben. Es läge nämlich im Wesen der im § 28 PVG den Personalvertretern eingeräumten echten beruflichen Immunität, dass auch gewisse Pflichtverletzungen sanktionslos zu bleiben hätten, wenn sie in Ausübung der Funktion als Personalvertreter erfolgt seien. (Schragl aaO, RZ 8 zu § 28 PVG).

Es werde daher beantragt,

?        eine mündliche Verhandlung über die Beschwerde anzuberaumen,

?        in der Folge der Beschwerde Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.       Feststellungen:

Der Zweitbeschwerdeführer ist stellvertretender Vorsitzender des erstbeschwerdeführenden DA. Er hat nachstehend angeführte schriftliche Aussendungen an die Bediensteten des LKA Wien Assistenzdienst gerichtet und darin Kritik an Führungskräften der LPD Wien geübt:

E-Mail vom 17.06.2019:

?        „Wir an der „Front" dürften uns niemals erlauben so zu arbeiten. Und das tun wir auch nicht, denn wir sind der Bevölkerung Objektivität schuldig. Im Elfenbeinturm der LPD Wien jedoch scheint Objektivität gegenüber den eigenen Mitarbeitern ein Fremdwort zu sein.

Aussendung vom 25.07.2019:

?        Auch und insbesondere die GÖD (Anmerkung: Gewerkschaft Öffentlicher Dienst) unterstützt in dieser Causa ein kompromissloses Vorgehen, damit derartige Rechtsbrüche und Versuche, Personalvertreter (PV) einzuschüchtern, nicht zur Gewohnheit von Dienstgebervertretern werden, die nicht gelernt haben, mit Kritik in sachlicher Form umzugehen.

?        Sowohl die Personalvertreter (PV) als auch die GÖD sehen diese Maßnahmen als notwendig und richtungsweisend, um einen rechtskonformen Umgang mit Mandataren der PV für die Zukunft sicherzustellen.

?        Würde dieses Vorgehen der LPD Wien akzeptiert werden, wären legitime Maßnahmen der PV, mit denen der Dienstgebervertreter nicht einverstanden ist, unmöglich, womit die gesamte Personalvertretung ad absurdum geführt wäre.

?        Da dies nicht der geltenden Rechtsordnung entspricht, kann es in dieser Form auch nicht hingenommen werden.

?        Wer die Rechte von PV missachtet, wer versucht, sie einzuschüchtern und „auf Linie" zu bringen, der zeigt damit auch offen, wie wenig er seine Mitarbeiter wertschätzt.

Aussendung vom 08.08.2019:

?        Die Argumentation (Anmerkung: des Antragstellers) gegenüber der Staatsanwaltschaft, es hätte keine Beschwerden von Mitarbeitern über das als schikanös und rechtswidrig empfundene Verhalten des chefärztlichen Dienstes gegeben, ist schlicht wahrheitswidrig. Fakt ist das ich [Zweitbeschwerdeführer] bei der LPD Wien schon vor Jahren bekannt gegeben und dabei sogar den Verdacht auf Amtsmissbrauch durch den chefärztlichen Dienst geäußert habe, der Polizeipräsident trotz Kenntnis jedoch nichts unternommen hat, um die Vorwürfe zu klären.

?        Der Präsident kann mit Kritik schlecht bis gar nicht umgehen.

?        Soweit es sich nicht um hochrangige Führungskräfte handelt, sind ihm Mitarbeiter relativ gleichgültig.

?        Wird Kritik geäußert, geht der Antragsteller gegen den Kritiker vor, auch wenn es sich um einen Mandatar der PV handelt.

?        Der Polizeipräsident übersieht dabei, dass PV auf Augenhöhe stattfindet.

?        Es ist eine wesentliche Aufgabe eines Mandatars der PV, Maßnahmen des DG kritisch zu hinterfragen und Schikanen und Rechtsbrüche nicht reaktionslos und in Demut gegenüber der LPD Wien zur Kenntnis zu nehmen.

?        Wer als DG-Vertreter damit [Anmerkung: mit Kritik] ein Problem hat, hat ein Problem mit elementaren demokratischen Grundsätzen, und das scheint mir keine gute Voraussetzung für eine Führungskraft zu sein.“

Das E-Mail vom 17.06.2019 weist die Fertigungsklausel „ XXXX , FSG- Vorsitzender LKA/AD“ auf. Die Aussendungen vom 25.07.2019, und 08.08.2019 tragen den Briefkopf „FSG-Club der Exekutive für die Bediensteten des LKA Wien-AD“ und weisen die Fertigungsklausel „ XXXX , e.h., FSG-Vors. Auf“ auf.

Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt konnte auf Basis der Aktenlage festgestellt werden, wobei hervorzuheben ist, dass sich die oben festgestellten Tatsachen aus den im Akt erliegenden Aussendungen des Zweitbeschwerdeführers ergeben.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Wird gegen einen Bescheid der Personalvertretungsaufsichtsbehörde Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht erhoben, so hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gemäß § 41d Abs. 1 PVG durch einen Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A I.)

§§ 2, 28 und 41 PVG haben (auszugsweise) nachstehenden Wortlaut:

„§ 2. (1) Die Personalvertretung ist nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes berufen, die beruflichen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen und gesundheitlichen Interessen der Bediensteten zu wahren und zu fördern. Sie hat in Erfüllung dieser Aufgaben dafür einzutreten, dass die zugunsten der Bediensteten geltenden Gesetze, Verordnungen, Verträge, Dienstordnungen, Erlässe und Verfügungen eingehalten und durchgeführt werden.

(2) Die Personalvertretung hat sich bei ihrer Tätigkeit von dem Grundsatze leiten zu lassen, den Bediensteten unter Bedachtnahme auf das öffentliche Wohl zu dienen. Sie hat dabei auf die Erfordernisse eines geordneten, zweckmäßigen und wirtschaftlichen Dienstbetriebes Rücksicht zu nehmen.

…

§ 28. (1) Die Personalvertreterinnen oder Personalvertreter und die Mitglieder der Wahlausschüsse dürfen wegen Äußerungen oder Handlungen nur mit Zustimmung des Ausschusses, dem sie angehören, dienstrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. § 27 Abs. 3 ist anzuwenden.

(2) Kommt der Ausschuss zu dem Ergebnis, dass die Äußerungen oder Handlungen nicht in Ausübung der Funktion erfolgt sind, so hat er die Zustimmung zu erteilen.

(3) Nach dem Ausscheiden aus der Funktion obliegt die Erteilung der Zustimmung dem ehemaligen Ausschuss und falls dieser nicht mehr besteht, dem Zentralausschuss.

§ 41. (1) Der Aufsichtsbehörde obliegt die Aufsicht über die Personalvertretungsorgane, welche insbesondere die Sorge um die Gesetzmäßigkeit der Geschäftsführung der Organe der Personalvertretung umfasst. Die Aufsicht erfolgt von Amts wegen oder auf Antrag einer Person oder eines Organs der Personalvertretung, die oder das die Verletzung ihrer oder seiner Rechte durch rechtswidrige Geschäftsführung behauptet. Bescheide und Verordnungen der Organe der Personalvertretung unterliegen nicht der Aufsicht.

(2) Die Aufsichtsbehörde ist bei Handhabung ihres Aufsichtsrechts insbesondere berechtigt, erforderliche Auskünfte von den betroffenen Personalvertretungsorganen einzuholen, rechtswidrige Beschlüsse der Personalvertretungsorgane aufzuheben und ein Personalvertretungsorgan aufzulösen, wenn es seine Pflichten dauernd verletzt. Die Aufhebung von Beschlüssen und die Auflösung eines Personalvertretungsorgans erfolgt durch Bescheid.

….

(4) Ein Organ der Personalvertretung (§ 3 Abs. 1) kann sich bei der Aufsichtsbehörde wegen behaupteter Verletzung dieses Bundesgesetzes innerhalb des letzten Jahres durch ein Organ des Dienstgebers beschweren. Jede solche Beschwerde ist von der Aufsichtsbehörde zu prüfen.

(5) Beschwerden nach Abs. 4 sind im Wege des Zentralausschusses einzubringen. Gelangt der Zentralausschuss zu der Ansicht, dass die Beschwerde unbegründet ist, so hat er sich mit dem Dienststellen(Fach)ausschuss zu beraten. Kommt ein Einvernehmen nicht zustande, so hat der Zentralausschuss die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde weiterzuleiten.

…“

Nach dem unmissverständlichen Wortlaut des § 28 Abs. 2 PVG 1967 hat das Personalvertretungsorgan ausschließlich und lediglich zur prüfen, ob das dem Personalvertreter vorgeworfene Verhalten, die Wahrheit dieses Vorwurfes vorausgesetzt, in Ausübung seiner Funktion gesetzt worden wäre; die anderen Umstände zu beurteilen ist allein Aufgabe des Dienstvorgesetzten bzw. der Disziplinarbehörde (VwGH, 10.09.2015, GZ. Ra 2015/09/0063).

Der Dienststellenausschuss muss die Zustimmung zur dienstrechtlichen Verfolgung verweigern, wenn das dem betroffenen Personalvertreter vorgeworfene Verhalten in Ausübung seiner Personalvertreter-Funktion erfolgte. Dabei hat der Dienststellenausschuss nicht zu prüfen, ob die dem Personalvertreter vorgeworfenen Äußerungen und Handlungen einen dienstrechtlich zu ahndenden Tatbestand darstellen oder ob er diese tatsächlich gemacht hat (PVAK, 04.03.2001, GZ. A20-PVAK/00).

Im Verfahren auf Zustimmung zur dienstrechtlichen Verfolgung eines Personalvertreters hat das Personalvertretungsorgan lediglich zu prüfen, ob das vom Dienstgeber mitgeteilte Verhalten, das geahndet werden soll, in der Eigenschaft als Personalvertreter oder nicht in dieser Eigenschaft gesetzt wurde. Handelte der Personalvertreter nicht in dieser Eigenschaft, muss das Personalvertretungsorgan die Zustimmung erteilen. Das Personalvertretungsorgan hat nicht zu prüfen, ob die dem Personalvertreter vorgeworfenen Äußerungen und Handlungen einen dienstrechtlich zu ahndenden Tatbestand darstellen oder ob der Personalvertreter diese überhaupt tatsächlich gemacht hat (PVAK, 03.12.2001, GZ. A40-PVAK/01).

Wird dem Dienststellenausschuss vom Dienstgeber ein gegen einen Personalvertreter disziplinär zu ahndender Sachverhalt mitgeteilt, so hat er nur zu prüfen, ob das zu ahndende Verhalten in der Eigenschaft als Personalvertreter gesetzt wurde. Er hat nicht zu prüfen, ob die dem Personalvertreter vorgeworfenen Äußerungen und Handlungen überhaupt einen disziplinär zu ahndenden Tatbestand darstellen oder ob die zur Last gelegten Äußerungen und Handlungen tatsächlich gemacht wurden. Wurde das zu ahndende Verhalten in Ausübung der Funktion als Personalvertreter gesetzt, darf der Dienststellenausschuss die Zustimmung zur disziplinären Verfolgung nicht erteilen, handelte der Personalvertreter nicht in dieser Funktion, hat er die Zustimmung zu erteilen. Zur Funktionsausübung als Personalvertretung gehört jedenfalls all das, was nach dem Gesetzeswortlaut Personalvertretungstätigkeit ist. Solche Tätigkeiten sind insbesondere die Teilnahme an Sitzungen des Personalvertretungsorgans, dem der Personalvertreter angehört, an Verhandlungen und Beratungen mit dem Dienstgeber, an der Dienststellenversammlung, an formlosen vom Dienstgeber gehaltenen Besprechungen und die Geschäftsführungshandlungen (z.B. Vorsitzender, Vorsitzenderstellvertreter, Schriftführer) für das Personalvertretungsorgan, dem er angehört. Personalvertreter haben die zur Beschlussfassung erforderlichen Informationen einzuholen, insbesondere auch Kontakte zu anderen Personalvertretern und Dienstgebervertretern, vor allem aber auch zu den zu vertretenden Bediensteten herzustellen und ihnen ihre Standpunkte und Auffassungen darzulegen. Weiters haben sie Organbeschlüsse zu vollziehen, Anfragen, Wünsche, Beschwerden, Anzeigen und Anregungen der zu vertretenden Bediensteten entgegenzunehmen und zu beantworten bzw. dem Ausschuss, dem sie angehören, weiterzugeben. (PVAK, 26.09.2005, GZ. A17-PVAK/05).

Es ist aber auch selbstverständlich, dass die demokratisch gewählten Personalvertreter, die sich gegebenenfalls einer Wiederwahl stellen, jedenfalls aber ihre Aufgaben pflichtgemäß erfüllen und die Wahlberechtigten davon überzeugen wollen, berechtigt sind, auch von sich aus die Kontakte zu den Bediensteten herzustellen und ihnen ihre Standpunkte und Auffassungen darzulegen (PVAK, 20.02.2007, GZA11-PVAK/06).

Im gegenständlichen Fall ist es - angesichts der im Akt liegenden verfahrensgegenständlichen Aussendungen - unstrittig, dass der Zweitbeschwerdeführer die verfahrensgegenständlichen Aussendungen in seiner Eigenschaft als Personalvertreter getätigt hat. Zu Recht hat der erstbeschwerdeführende DA in seinem Beschluss vom 22.08.2019 darauf hingewiesen, dass der Zweitbeschwerdeführer deutlich erkennbar als Vorsitzender der Wählergruppe „FSG Klub der Exekutive für die Bediensteten des LKA Wien-AD“ gehandelt hat. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Zweitbeschwerdeführer dabei einer unsachlichen bzw. polemischen Ausdrucksweise bedient hat. Wie der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs und der Personalvertretungsaufsichtskommission zu entnehmen ist, hat der Dienststellenausschuss lediglich zu prüfen ob das im Personalvertreter vorgeworfene Verhalten von diesem in seiner Eigenschaft als Personalvertreter gesetzt wurde oder nicht. Er hat nicht zu prüfen ob die dem Personalvertreter vorgeworfenen Äußerungen und Handlungen einen dienstrechtlich zu ahndenden Tatbestand darstellen oder ob der Personalvertreter diese überhaupt tatsächlich gemacht hat. Damit ist ihm aber auch verwehrt zu prüfen, ob die vom Zweitbeschwerdeführer erhobenen Vorwürfe polemischer oder sachlicher Natur sind. Bemerkt wird in diesem Zusammenhang, dass sich die § 28 PVG statuierte Immunität eines Personalvertreters nur auf dienstrechtliche bzw. disziplinäre Verfolgung beziehen. Die straf-bzw. zivilrechtliche Verantwortlichkeit auch des Personalvertreters wird dadurch nicht berührt.

Der erstbeschwerdeführende DA hat daher - vor dem Hintergrund der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bzw. der PVAK - zu Recht die Zustimmung zur disziplinären Verfolgung des Zweitbeschwerdeführers nicht erteilt.

Der bekämpfte Bescheid war daher gemäß §§ 28 Abs. 2 und 41 Abs. 1 und 4 PVG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG ersatzlos zu beheben.

Zu A II.)

Gemäß § 41 Abs. 1 PVG können Personen oder Organe der Personalvertretung, die die Verletzung ihrer Rechte durch rechtswidrige Geschäftsführung behaupten das Tätigwerden der Personalvertretungsaufsichtsbehörde beantragen. Im vorliegenden Fall wird aber nicht einmal vom Zweitbeschwerdeführer behauptet, dass die Geschäftsführung des erstbeschwerdeführenden Dienststellenausschusses rechtswidrig gewesen sei. Er ist daher im vorliegenden Fall nicht Partei des aufsichtsbehördlichen Verfahrens. Soweit er eine Verletzung subjektiver Rechte behauptet, geht dieses Vorbringen ins Leere, da der Bescheid lediglich kassatorische Natur war dem Zweitbeschwerdeführer gegenüber nicht einmal erlassen wurde. Eine Verletzung von Rechten des Beschwerdeführers durch den bekämpften Bescheid war daher schon begrifflich ausgeschlossen.

Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers war daher mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung gemäß § 41 Abs. 1 PVG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG zurückzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung der bis 31.12.2013 zuständigen Personalvertretungs-Aufsichtskommission ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist deren vorliegende Rechtsprechung auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Mit 01.01.2014 ist das Bundesverwaltungsgericht an die Stelle der Personalvertretungs- Aufsichtskommission getreten. Deren Entscheidungen konnten nicht vor den Verwaltungsgerichtshof bekämpft werden. Ihre Rechtsprechung ist daher weiterhin als relevant zu betrachten.