TE Bvwg Erkenntnis 2021/4/28 W117 2241281-1

W117 2241281-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. DRUCKENTHANER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. Russische Föderation, vertreten durch Rechtsanwältin Mag. Doris EINWALLNER, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 05.03.2021, Zl. 750980503/210283908 zu Recht:

A) Der Beschwerde wird gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 iVm § 77 Abs. 1 und Abs. 3 FPG stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Verfahrensgang und Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer (in der Folge: BF) führt die im Spruch angeführte Identität.

Mit Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates vom 30.08.2006 wurde dem BF gemäß §§ 7, 10 AsylG 1997 Asyl gewährt und gemäß § 12 leg. cit. festgestellt, dass ihm damit kraft Gesetzes die Flüchtlingseigenschaft zukommt.

Aufgrund seiner Straffälligkeit wurde dem BF mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (in weiterer Folge: BFA) vom 26.08.2019, Zl. 750980503-180988765 (in weiterer Folge kurz: Asylaberkennungsbescheid), der ihm zuerkannte Status des Asylberechtigten gemäß § 7 Abs. 1 Z 2 AsylG 2005 aberkannt und gemäß § 7 Abs. 4 AsylG 2005 festgestellt, dass ihm die Flüchtlingseigenschaft kraft Gesetzes nicht mehr zukommt (Spruchpunkt I.). Weiters wurde dem Beschwerdeführer der Status des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 8 Abs. 1 Z 2 AsylG nicht zuerkannt (Spruchpunkt II.), ihm ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt III.), gemäß § 10 Abs. 1 Z 4 AsylG iVm § 9 BFA-VG gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 3 FPG erlassen (Spruchpunkt IV.) und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung in die Russische Föderation gemäß § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt V.). Dem BF wurde gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG eine 14-tägige Frist für die freiwillige Ausreise ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung eingeräumt (Spruchpunkt VI.).

Dieser Bescheid vom 26.08.2019 wurde am 27.08.2019 ohne vorherigen Zustellversuch gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 23 ZustellG bei der Behörde hinterlegt. Begründend führte das BFA dazu aus, dass der BF an der angegebenen Zustelladresse nicht mehr aufhältig sei und eine neue Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt habe werden können.

Tatsächlich aber verfügte der BF zwar Im Zeitraum von 10.10.2018 bis 10.05.2020 über keine aufrechte Meldung im Bundesgebiet, dafür aber ab zumindest 08.08.2019 über eine Unterkunftsgelegenheit (und damit „sonstige Unterkunft“ iSd § 2 Z 4 Zustellgesetz) in der Wohnung seiner Mutter, seines Bruders und seiner Schwester.

Mit Bescheid vom 21.01.2021 wies das BFA den Antrag des BF vom 22.12.2020 – unter Berufung auf die ordnungsgemäße Zustellung gemäß § 13 Abs. 1 iVm § 23 ZustellG – ab.

Insofern wurde auch in weiterer Folge mit hg. Erkenntnis vom 02.04.2021, GZ W195 2240362-1/2E, der Beschwerde gegen den Bescheid des BFA vom 21.01.2021, mit welchem die Zustellung des oben angeführten Asylaberkennungsbescheides beantragt wurde, gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG stattgegeben, als die Abweisung im bekämpften Bescheid dahingehend abgeändert wurde, dass der Antrag des BF auf Zustellung zurückgewiesen wurde, weil die Zustellung des Asylaberkennungsbescheides durch Hinterlegung im Akt gemäß § 8 iVm § 23 Zustellgesetz nicht wirksam erfolgte.

Zwischenzeitlich ordnete das BFA mit gegenständlich angefochtenem Bescheid vom 05.03.2021, Zl. 750980503-210283908, – unter Bezugnahme auf diesen nicht wirksam zugestellten Asylaberkennungsbescheid (vom 26.08.2019) – gemäß § 77 Abs. 1 und 3 iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG das gelindere Mittel der periodischen Meldung bei einer namentlich genannten Dienststelle einer Landespolizeidirektion zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. der Sicherung der Abschiebung gegen den BF an (Spruchpunkt I.) und erkannte einer allfälligen Beschwerde gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt II.).

Gegen diesen Bescheid erhob der BF fristgerecht Beschwerde und beantragte unter anderem die ersatzlose Behebung des Bescheides.

Mit weiterem Bescheid (der Verwaltungsbehörde) vom 22.03.2021, Zl. 750980503/201196852, wurde dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG nicht erteilt, gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt I.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung in die Russische Föderation gemäß § 46 FPG zulässig ist (Spruchpunkt II.), gegen ihn ein auf die Dauer von zwei Jahren befristetes Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt III.) und einer allfälligen Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt IV.).

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt; den gegenständlichen Akt des Bundesverwaltungsgerichtes sowie den Akt des Bundesverwaltungsgerichtes betreffend das Verfahren über die Beschwerde gegen den Bescheid des BFA vom 21.01.2021 (Verfahrenszahl 2240362-1), wobei der gegenständlichen Entscheidung insbesondere das rechtskräftige hg. Erkenntnis vom 02.04.2021 zugrunde gelegt wurde.

Verfahrensgang und Sachverhalt können als unstrittig angesehen werden; in diesem Sinne war aufgrund des geklärten Sachverhaltes auch keine Verhandlung durchzuführen.

Die Feststellung zur Identität des BF ergibt sich unzweifelhaft aus der Aktenlage.

Die Feststellung, wonach der Bescheid des BFA vom 26.08.2019, mit dem die Behörde beabsichtigte, dem BF den Status des Asylberechtigten abzuerkennen, nicht (rechtswirksam) zugestellt wurde, stützt sich auf das rechtskräftige Erkenntnis des BVwG vom 02.04.2021.

Dies bedeutet aber auch, dass der BF seit 30.06.2008 den Status eines Asylberechtigten immer noch innehat – zu den rechtlichen Konsequenzen siehe nachfolgende rechtliche Beurteilung.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 11 VwGVG sind, soweit in diesem und im vorangehenden Abschnitt nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren nach diesem Abschnitt jene Verfahrensvorschriften anzuwenden, die die Behörde in einem Verfahren anzuwenden hat, das der Beschwerde beim Verwaltungsgericht vorangeht.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984 und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in den dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Der mit „Schubhaft“ betitelte § 76 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet rntscheidungswesentlich:

§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist,

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

(…)

Der mit „Gelinderes Mittel“ betitelte § 77 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet:

§ 77. (1) Das Bundesamt hat bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1.

(…)

(3) Gelindere Mittel sind insbesondere die Anordnung,

1. in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,

2. sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder

3. eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen.

(…)

Gemäß § 1 Abs. 2 FPG sind die Bestimmungen der §§ 27a, 41 bis 43 sowie 39 und 76 leg. cit. auf Fremde, denen der Status des Asylberechtigten zuerkannt wurde, nicht anwendbar.

Gemäß § 31 Abs. 1 Z 4 FPG halten Fremde sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf, solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 zukommt.

Der mit „Rückkehrentscheidung“ betitelte § 52 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, lautet auszugsweise:

§ 52. (1) (…)

(2) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt unter einem (§ 10 AsylG 2005) mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn

(…)

3. ihm der Status des Asylberechtigten aberkannt wird, ohne dass es zur Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten kommt oder

(…)
Im vorliegenden Fall hat die Verwaltungsbehörde die Anordnung eines gelinderen Mittels auf § 77 Abs. 1 und 3 Z 2 iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG – sohin auf den Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) sowie der Sicherung der Abschiebung – gestützt.

Dabei verkennt die Behörde jedoch, dass der Bescheid des BFA vom 26.08.2019 nicht rechtswirksam zugestellt und damit noch gar nicht erlassen wurde (vgl. etwa VwGH 26.11.2020, Ra 2018/22/0192; VwGH 24.06.2015, Ra 2014/04/0042), dem BF daher der Status des Asylberechtigten (noch) nicht aberkannt wurde und dieser daher nicht dem 8. Hauptstück des FPG unterfällt.

Dies hat wiederum zur Konsequenz, dass jedenfalls am 05.03.2021 weder die Anordnung einer Schubhaft, noch eines gelinderen Mittels sich auf § 76 Abs. 2 Z 2 FPG zu stützen vermag.

Der Bescheid des BFA vom 05.03.2021, mit dem also über den BF das gelindere Mittel angeordnet wurde, sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden, ist daher mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet und war daher entsprechend zu beheben.

Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die bisher nicht rechtswirksam erfolgte Asylaberkennung auch zur Folge hat, dass der Bescheid vom 22.03.2021, mit dem eine neuerliche Rückkehrentscheidung verbunden mit einem Einreiseverbot (noch) gar nicht erlassen hätte werden dürfen, da der BF ja immer noch den Status des Asylberechtigten hat und sich zum Zeitpunkt der Entscheidung nach wie vor rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt.

Selbst wenn man aber von der rechtswirksamen Erlassung dieses letzteren Bescheides vom 22.03.2021 ausginge, hat dies für die Frage der Rechtmäßigkeit des gelinderen Mittels ab dem 22.03.2021 keine Bedeutung, da nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes

„Ein einmal rechtswidriger Schubhaftbescheid nicht - quasi partiell für einen "Teilzeitraum" – konvalidieren kann, (…). War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die gesamte Zeit der auf ihn gestützten Anhaltung gelten“ (VwGH v. 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114 u.a.).

Dass diese Ausführungen auch im Zusammenhang mit der Anwendung gelinderer Mittel volle Gültigkeit aufweisen, bedarf im Hinblick darauf, dass sich §77 FPG auf §76 FPG bezieht, keiner weiteren Erörterung – eine Konvalidierung des über den Beschwerdeführer verhängten gelinderen Mittels (ab dem 22.03.2021) käme daher auch bei Nichtannahme der Rechtswidrigkeit des Einreiseverbotsbescheides nicht in Frage.

Die Verwaltungsbehörde hat daher zunächst rechtswirksam einen Asylaberkennungsbescheid und, unter einem, eine Rückkehrentscheidung – allenfalls verbunden mit einem Einreiseverbot – zu erlassen, bevor sie an die Anordnung von Schubhaft bzw. einem gelinderen Mittel auf der Basis des §76 Abs. 2 Z 2 denkt.

Beim vorliegenden Ergebnis war über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht mehr zu entscheiden.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.