TE Vwgh Erkenntnis 1989/5/30 84/05/0064

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Draxler und die Hofräte DDr. Hauer, Dr. Würth, Dr. Degischer und Dr. Domittner als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Samonig, über die Beschwerde des HK und der EK in W, vertreten durch Dr. Christoff Haffner, Rechtsanwalt in Amstetten, Burgfriedstraße 11, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 19. August 1983, Zl. II/2-V-8153 (mitbeteiligte Partei: Marktgemeinde W, vertreten durch den Bürgermeister), betreffend Öffentlichkeit eines Weges, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Land Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Infolge von Beschwerden einer größeren Anzahl von Gemeindeangehörigen führte die mitbeteiligte Marktgemeinde ein Verfahren im Sinne des § 2 Abs. 2 des NÖ Landesstraßengesetzes durch; mit Bescheid des Bürgermeisters vom 4. Dezember 1980 wurde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung festgestellt, daß dem Gehweg auf dem den Beschwerdeführern gehörigen Grundstück Nr. 213, EZ 25, KG W, gemäß § 2 Abs. 1 des NÖ Landesstraßengesetzes die Merkmale der Öffentlichkeit zukommen. Der Gehweg diene dem Fußgängerverkehr; die Benützung sei jedermann gestattet und dürfe von niemandem behindert werden. Die Beschwerdeführer wurden gemäß § 2 Abs. 3 leg. cit. mit ihren privatrechtlichen Einwendungen auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen.

Die dagegen von den Beschwerdeführern erhobene Berufung wurde vom Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde mit Bescheid vom 26. Februar 1981 mit der Begründung als unzulässig zurückgewiesen, daß die Beschwerdeführer als Grundeigentümer ihre Rechte nur im ordentlichen Rechtsweg geltend machen könnten.

Mit Bescheid vom 25. August 1981 gab die Gemeindeaufsichtsbehörde der Vorstellung der Beschwerdeführer gegen den Bescheid des Gemeinderates statt, behob den Bescheid und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an den Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde. Dabei wurde bindend ausgesprochen, daß die Einwendungen der Beschwerdeführer als Grundeigentümer meritorisch zu behandeln seien. Die Gemeindebehörde habe aber über die Einwendungen der Grundeigentümer gegen die Öffentlichkeitserklärung, soweit sie die Benützung des Weges durch „jedermann“, also einen unbestimmbaren Personenkreis, sowie ein dringendes Verkehrsbedürfnis bestreiten, nicht entschieden.

Der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde führte daraufhin eine neuerliche Verhandlung durch, wobei bestimmte Personen - allerdings ohne Angabe, in welcher Eigenschaft - vernommen wurden und deponierten, inwiefern der strittige Weg benützt wurde und zu welchen Zwecken, weiters welche Erschwernisse sich durch die Nichtbenützung des Weges ergäben. Die Beschwerdeführer führten dazu aus, daß die Benützung des Weges für die „Antragsteller“ eine gewisse Erleichterung darstelle, vom Wohngebiet zur öffentlichen Straße bzw. zum Kindergarten zu gelangen. Die Benützung des ausgebauten Straßennetzes stelle zweifellos einen gewissen Umweg dar, jedoch sei die Erschwernis nicht von einer derartigen Bedeutung, daß die „Notwendigkeit eines Verkehrsbedürfnisses“ bestehe, den Weg über das Grundstück der Beschwerdeführer als öffentliche Straße erklären zu müssen.

Der vernommene verkehrstechnische Amtssachverständige wies darauf hin, daß die Voraussetzung der ununterbrochenen Benützung durch jedermann in einem Zeitraum von mehr als 30 Jahren ohne ausdrückliche Genehmigung allein durch die Aussage der unmittelbar Betroffenen bestätigt sei. Dazu komme noch ein nicht erfaßbarer Personenkreis, der den Weg bis zur Sperre durch die Eigentümer (die Beschwerdeführer) in beiden Richtungen über die gesamte Jahreszeit benützt hätte. Die Befriedigung eines dringenden Verkehrsbedürfnisses liege nicht nur in einer beträchtlichen Wegersparnis, sondern auch in der vom übrigen Verkehr ungehinderten Wegstrecke vor. Die gesamte auf Privatgrund verlaufende Weglänge betrage 300 m, wobei von der Sperre lediglich 90 m ausgenommen gewesen seien. Die restliche Wegstrecke von 210 m sei bisher ungehindert dem öffentlichen Verkehr zur Verfügung gestanden. Ab dem Grundstück Nr. 212 in Richtung Süden beschränke sich die Wegbenützung allein auf einen Gehweg, auf dem lediglich das Schieben eines Fahrrades gestattet werden könne.

Mit Bescheid vom 29. Oktober 1982 stellte der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde fest, daß dem Weg im Bereich der KG W, der im Norden vom öffentlichen Weg mit der Parzelle Nr. 376/2, KG W, gegenüber dem Grundstück Nr. 96 vom öffentlichen Weg abzweige (im einzelnen näher beschrieben), so auch entlang der Grundstücksgrenze zwischen den Parzellen Nr. 216 und 213, wobei er zur Gänze auf dem Grundstück Nr. 213 (Eigentum der Beschwerdeführer) zu liegen komme, schließlich am südlichen Ende der Parzelle Nr. 219/1 bzw. 219/3 nahezu senkrecht in die Landesstraße 6097 mit der Parzelle Nr. 376/1 münde und jenseits der Landesstraße in der öffentlichen Verkehrsfläche mit der Parzelle Nr. 111/4 zur Siedlung „Roßwiese“ seine Fortsetzung finde, die Merkmale der Öffentlichkeit zukämen. Festgestellt werde weiters, daß dem Weg in seiner gesamten Länge gemäß § 2 Abs. 3 des NÖ Landesstraßengesetzes die Merkmale des öffentlichen Fußweges zukämen. Soweit die Beschwerdeführer sich gegen die Öffentlichkeitserklärung wenden, wurde der Einwand als unbegründet abgewiesen, ansonsten auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Begründend führte der Gemeinderat an, die in der Verhandlungsschrift, die zum wesentlichen Bestandteil der Berufungsentscheidung erklärt wurde, angeführten Personen könnten sich daran erinnern, daß der umstrittene Weg, jedenfalls für den Fußgängerverkehr, mindestens seit mehr als 30 Jahren ungehindert benützbar gewesen sei. Er habe seit jeher eine wesentliche Verkehrserleichterung dargestellt, denn der Umweg, der überdies über eine stark befahrene, keinerlei Absicherung für den Fußgängerverkehr aufweisende Landstraße gehen würde, würde mindestens 500 m ausmachen. Der Gemeinderat vertrete in diesem Zusammenhang den Standpunkt, daß nicht nur der Umweg von ca. 500 m zu beurteilen sei, sondern im wesentlich verstärktem Ausmaß auch die Verkehrssicherheit. Es entspreche den Erfahrungen des täglichen Lebens, daß ein Zugangsweg, der vor allem von vorschulpflichtigen Kindern benützt werde, den Erfordernissen der Verkehrssicherheit wesentlich besser entspreche als die Benützung einer Landstraße, die überdies nicht einmal über einen Gehsteig verfüge.

Auf Grund der von den Beschwerdeführern gegen diesen Bescheid erhobenen Vorstellung führte die belangte Behörde eine mündliche Verhandlung an Ort und Stelle durch, wobei sowohl der umstrittene Weg als auch die beiden in Betracht kommenden Ersatzwege begangen wurden.

Nachdem ein Vergleichsversuch gescheitert war, wies die belangte Behörde die Vorstellung der Beschwerdeführer als unbegründet ab. Hiezu stellte sie auf Grund der Überprüfungsverhandlung an Ort und Stelle folgenden Sachverhalt fest: Der „Ersatzweg 1“ führe, ausgehend von der Einmündung des umstrittenen Weges in die Landesstraße 6097, entlang der Landesstraße 6097, verlasse diese nach einer Länge von ca. 180 m, verlaufe sodann parallel zum Altbestand des Weges und benütze dann die Wegparzelle Nr. 367/2 bis zum Bezugspunkt und zur Kreuzung dieses Weges mit dem verfahrensgegenständlichen Weg. Die Gesamtweglänge des Ersatzweges 1 betrage etwa 600 m. Soweit der Ersatzweg 1 nicht entlang der Landesstraße verlaufe, sei er derzeit in der Natur als Feldweg vorhanden. Dieser weise im Vergleich zum umstrittenen Weg zumindest teilweise wesentlich ungünstigere Längsneigungsverhältnisse auf.

Der „Ersatzweg 2“ führe, ausgehend von der Einmündung des gegenständlichen Weges in die Landesstraße 6097, auf den umstrittenen Weg, verlasse diesen nach etwa 150 m, verlaufe unter Benützung der Siedlungsstraße zur Landesstraße 6058, führe auf dem entlang dieser Straße verlaufenden Gehsteig Richtung Norden bis zur Kreuzung mit der Krautackerstraße, um sodann wieder unter Benützung dieser zum Bezugspunkt zu verlaufen. Die Gesamtlänge des Ersatzweges 2 betrage etwa 730 m. Die Gesamtlänge des umstrittenen Weges betrage etwa 300 m.

Die Privatstraße sei bis zum Zeitpunkt der Sperre (das sei auch der Zeitpunkt, in dem das Verfahren zur Öffentlichkeitserklärung eingeleitet worden sei) von einer nicht abgrenzbaren Personenmehrheit ohne ausdrückliche Bewilligung zur Befriedigung eines notwendigen Verkehrsbedürfnisses benützt worden. Die frühere Verbindung von der Rottensiedlung in das Ortszentrum von W sei immer über diesen Weg erfolgt. Erst ab dem Zeitpunkt der Sperre seien Ersatzwege benützt worden. Diese wiesen jedoch wesentliche Nachteile auf, beide führten nicht mehr durch bebautes Gebiet bzw. Grünland, sondern lägen teilweise am Bankett der Freilandstrecken von Landesstraßen, wodurch die Verkehrssicherheit der Ersatzwege wesentlich verschlechtert werde. Überdies stellten beide Ersatzwege wesentliche Umwege dar und auch der kürzeste Ersatz weise einen Umweg von mindestens 300 m auf. Hiezu komme, daß der Ersatzweg 1 im Gegensatz zu dem strittigen Weg wesentlich steiler sei und auch die Verkehrssicherheit beeinträchtigt werde. Der verfahrensgegenständliche Weg stelle unbestrittenermaßen die kürzeste Verbindung zwischen diesem Ortsteil und dem Zentrum von W dar. Jeder andere Weg sei mindestens um 300 m länger und vom Standpunkt der Verkehrssicherheit, da er am Bankett von Freilandstraßen führe, wesentlich ungünstiger. Es sei daher ein notwendiges Verkehrsbedürfnis für diesen Weg gegeben. Den Einwendungen der Beschwerdeführer, daß der Weg nicht seit mehr als 30 Jahren ununterbrochen von jedermann benützt worden und in natura nicht mehr vorhanden sei, sei entgegenzuhalten, daß sich für die Zeit bis zur Sperre aus den Aussagen der vernommenen Zeugen eindeutig das Gegenteil ergebe.

Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluß vom 10. März 1984 die Behandlung der Beschwerde ablehnte und diese an den Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof begehrten die Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Bescheides. Nach den Ausführungen der Beschwerde erachten sie sich in ihrem Recht verletzt, daß ohne gesetzliche Grundlage nicht in ihr Eigentum eingegriffen werde. Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die von den Beschwerdeführern nunmehr bekämpfte Feststellung sowohl des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde als auch der belangten Behörde, daß der Fußweg mindestens 30 Jahre lang ununterbrochen benützt worden sei, wird durch sämtliche Ermittlungsergebnisse bestätigt. Die Beschwerdeführer, die an den Verhandlungen sowohl vor den Gemeindebehörden als auch vor der belangten Behörde teilnahmen, sind diesen Ergebnissen auch gar nicht entgegengetreten und zeigen auch nicht auf, aus welchen Gründen sich ihre Unrichtigkeit ergebe. Wenn sie weiters nunmehr erstmals vor dem Verwaltungsgerichtshof behaupten, daß der Weg im Zeitpunkt des Erwerbes des Grundstückes durch die Beschwerdeführer im Jahre 1978 nicht benützt worden sei, so handelt es sich dabei um eine Neuerung, die gemäß dem aus § 41 VwGG ableitbaren Neuerungsverbot nicht zulässig war.

Es wäre aber auch Sache der Beschwerdeführer, die zu den jeweiligen mündlichen Verhandlungen an Ort und Stelle geladen waren und dort auch durch ihren Vertreter aufgetreten sind, gewesen, Bedenken gegen die Art der vorgenommenen Messungen vorzubringen. Erstmalig in ihrer Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts bringen sie vor, daß ein unrichtiger Bezugspunkt für die Messungen angenommen worden sei, weil die Wege zwischen der Siedlung Roßwiese und der Ortsmitte und nicht zu dem von den Gemeindebehörden und der belangten Behörde angenommenen Bezugspunkt zu messen gewesen wären. Da es sich bei der Frage, welche Entfernungen von Bedeutung sind, auch um eine sachverhaltsbezogene Frage handelt, stellen die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführer, mögen sie auch rechtliche Ausführungen enthalten, Neuerungen dar, auf die nicht einzugehen war.

Es bleibt daher lediglich zu untersuchen, ob unter den gegebenen, von der Gemeindebehörde und der belangten Behörde festgestellten Umständen die Voraussetzungen für eine Öffentlichkeitserklärung gegeben sind oder nicht.

Gemäß § 2 Abs. 1 des NÖ Landesstraßengesetzes, LGBl. 8500-0, in der Fassung der Novelle 1984, LGBl. 8500-1, gilt eine Privatstraße als öffentliche Straße, wenn sie mindestens 30 Jahre lang ununterbrochen von jedermann ohne ausdrückliche Bewilligung zur Befriedigung eines notwendigen Verkehrsbedürfnisses benützt wird. Nach Abs. 2 leg. cit. entscheidet über diese Frage auf Begehren eines Beteiligten oder von Amts wegen die Behörde auf Grund einer örtlichen Verhandlung.

Nach den unbedenklichen Feststellungen der Verwaltungsbehörden ist davon auszugehen, daß der strittige Weg mehr als 30 Jahre von jedermann für den Fußgängerverkehr benützt worden ist, ohne daß die Voreigentümer der Beschwerdeführer dies in irgendeiner Weise behindert hätten. Es bleibt daher zu prüfen, ob dieser Weg „zur Befriedigung eines notwendigen Verkehrsbedürfnisses“ benützt wurde und weiterhin benützt werden soll. Ein derartiges notwendiges Verkehrsbedürfnis ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 6. Dezember 1983, Zl. 83/05/0112, Slg. Nr. 11.248/A, und vom 17. November 1987, Zl. 84/05/0246) dann nicht anzunehmen, wenn eine andere, kaum längere taugliche Verkehrsverbindung zur Verfügung steht. Nach dem unbedenklich festgestellten Sachverhalt kann der Ansicht der Verwaltungsbehörden, die beiden als Ersatz herangezogenen Varianten wiesen erhebliche Nachteile gegenüber dem strittigen Weg auf, nicht entgegengetreten werden. Wesentlich scheint dem Gerichtshof vor allem das Argument, daß die Benützung der Landesstraße 6097 in einer Länge von ca. 180 m gegenüber der sonstigen nahezu geradlinigen Überquerung dieser Straße für den Fußgängerverkehr insbesondere unter Berücksichtigung der Verbindung zum Kindergarten, abgesehen von dem Umweg, erhebliche Nachteile mit sich bringt. Ähnliches gilt letztlich auch für den zweiten Ersatzweg, der überdies noch länger ist.

In diesem Zusammenhang ist nicht recht verständlich, inwiefern die Beschwerdeführer der belangten Behörde mangelnde Begründung des Bescheides vorwerfen, zumal sich diese nicht mit einer formalen Überprüfung der Feststellungen der Gemeindebehörde begnügt, sondern sogar das Ermittlungsverfahren unter Beiziehung der Beschwerdeführer ergänzt hat.

Das NÖ Landesstraßenrecht kennt aber auch keine „Freiheitsersitzung“ im Sinn des § 1488 ABGB, abgesehen davon, daß selbst deren Voraussetzungen im konkreten Fall nicht vorliegen, da noch vor Ablauf der dreijährigen Frist nach Behinderung der Benützung des Weges durch die Beschwerdeführer das behördliche Verfahren eingeleitet worden ist. Soweit die Beschwerdeführer argumentieren, daß nach der von ihnen veranlaßten Unterbrechung des Weges die bisherigen Benützer ja auch neben dem Grundstück auf dem Nachbargrundstück gehen hätten können und es gegen das Verkehrsbedürfnis spreche, daß sie dies unterlassen hätten, übersehen sie, daß die Benützung fremden, bisher nicht benützten Grundes eine Besitzstörung des Eigentümers des anderen Grundstückes dargestellt hätte. Aus der Unterlassung rechtswidriger Handlungen ergibt sich aber kein Argument gegen das Vorliegen eines dringenden Verkehrsbedürfnisses im Sinne des § 2 Abs. 1 des NÖ Landesstraßengesetzes.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 206/1989.

Wien, am 30. Mai 1989