TE Vwgh Erkenntnis 1997/3/18 95/08/0156

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Müller, Dr. Novak, Dr. Sulyok und Dr. Nowakowski als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde der Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter in Wien, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom 27. März 1995, Zl. 123.581/6-7/94, betreffend Feststellung der Versicherungszugehörigkeit in der Pensionsversicherung (61 mP), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund (Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales) hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Der Antrag der Vorarlberger Gebietskrankenkasse, ihr als "mitbeteiligter Partei" den Ersatz des Aufwandes für die Erstattung ihrer "Gegenschrift" zuzusprechen, wird zurückgewiesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde den Berufungen der Vorarlberger Gebietskrankenkasse und der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 21. November 1994, mit dem dieser festgestellt hatte, bestimmte Bedienstete, auf deren Beschäftigungsverhältnisse teils kraft Gesetzes, teils kraft Vereinbarung das Vorarlberger Gemeindebedienstetengesetz anzuwenden sei, seien ab bestimmten Zeitpunkten der Pensionsversicherung der Angestellten zugehörig, "gemäß § 14 Abs. 4 ASVG" (insoweit das Gemeindebedienstetengesetz unmittelbar anzuwenden sei) bzw. "in Analogie zu § 14 Abs. 1 Z. 1 ASVG" (soweit die Anwendung dieses Gesetzes vereinbart worden sei), jeweils in Verbindung mit § 66 Abs. 4 AVG keine Folge.

Begründend führte die belangte Behörde im wesentlichen aus, das Vorarlberger Gemeindebedienstetengesetz habe bis zur Novelle LGBl. Nr. 28/1994 die Gliederung der Gemeindebediensteten in Gemeindebeamte, Gemeindeangestellte und Gemeindearbeiter vorgesehen. Gemeindeangestellte seien Gemeindebedienstete gewesen, die vorwiegend geistige Arbeit oder eine körperliche Arbeit in besonders verantwortlicher Stellung verrichtet und nicht zur Gruppe der Gemeindebeamten gehört hätten. Gemeindearbeiter seien Gemeindebedienstete gewesen, die vorwiegend körperliche Arbeit geleistet hätten. Seit der erwähnten Novelle gliederten sich - mit Wirksamkeit ab dem 1. Juli 1994 - die Gemeindebediensteten nur noch in Gemeindebeamte und Gemeindeangestellte. Der Begriff des Gemeindearbeiters sei aus dem Gesetz gestrichen worden. Die bisherigen Gemeindearbeiter seien nun "Gemeindeangestellte in handwerklicher Verwendung" und gliederten sich als solche gemäß § 141 Abs. 2 Gemeindebedienstetengesetz i.d.F. LGBl. Nr. 28/1994 in die Gehaltsgruppen I (einfache Hilfskräfte) bis V (qualifizierte Fachkräfte). Soweit es sich bei den im vorliegenden Fall betroffenen Dienstnehmern um Bedienstete öffentlich-rechtlicher Körperschaften handle, sei es für ihre allfällige Zugehörigkeit zur Pensionsversicherung der Angestellten nach § 14 Abs. 4 ASVG von Bedeutung, ob das erwähnte Gehaltsschema einen "gleichartigen Kreis von Bediensteten" wie eines der Entlohnungsschemata I K, I L oder II L bzw. der III. oder IV. Abschnitt des Vertragsbedienstetengesetzes 1948, BGBl. Nr. 86, erfasse.

Ihre Ansicht, daß dies der Fall und die Zugehörigkeit der betroffenen Bediensteten zur Pensionsversicherung der Angestellten daher gegeben sei, begründete die belangte Behörde wie folgt:

"Für die Zugehörigkeit zum "gleichartigen Kreis von Bediensteten" im Sinne des § 14 Abs. 4 ASVG kommt es nach Auffassung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales nicht nur auf die tatsächliche Ausübung einer Tätigkeit im Sinne des § 14 ASVG an, sondern die Zugehörigkeit zur Pensionsversicherung der Angestellten wird auch begründet, wenn auf ein Dienstverhältnis solche Vorschriften angewendet werden, sodaß die Bediensteten den echten Angestellten gleichgestellt werden. Zur Begründung der Unmaßgeblichkeit der tatsächlichen Ausübung einer Tätigkeit im Sinne des § 14 ASVG wird auf die Entwicklung der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang verwiesen, wonach wiederholt davon ausgegangen wurde, daß es bei Beantwortung der Frage, welcher Versicherungssparte eine Tätigkeit zuzuordnen ist, nicht nur auf ihren Inhalt ankommt (vgl. OGH 10 Ob S 442/89 vom 23.1.1990, VwGH 13.2.1963, 49/62). Die Rechtsprechung läßt erkennen, daß Arbeiter, die in ein Dienstverhältnis übernommen wurden, das sie echten Angestellten gleichstellt, ohne daß sich an der Art ihrer Tätigkeit etwas geändert hat, der Pensionsversicherung der Angestellten angehören.

Der Oberste Gerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 23.1.1990, Zl. 10 Ob S 442/89, klargestellt, daß zwar der Eintritt des Versicherungsfalles der geminderten Arbeitsfähigkeit ausschließlich nach der tatsächlichen Tätigkeit zu beurteilen ist, jedoch die Frage nach der Leistungszugehörigkeit und der Leistungszuständigkeit danach zu beurteilen ist, ob der Arbeitnehmer als Arbeiter oder Angestellter eingeordnet war. Das gilt auch dann, wenn besoldungsrechtlich weiterhin ein Arbeiter-Kollektivvertrag oder ein anderes, für Arbeiter typisches Entlohnungsschema anzuwenden ist. Es wird in bezug auf die Versicherungszugehörigkeit ein Entlohnungsschema gerade nicht als entscheidendes Kriterium angesehen (vgl. auch VwGH 20.1.1977, Zl. 564/76).

Sowohl der Verwaltungsgerichtshof (VwGH 8.6.1989, 87/08/0168) als auch der Oberste Gerichtshof (OGH 12.9.1989, 10 Ob S 188/89) lassen die durch Vereinbarung der Anwendung des Angestelltengesetzes eingeräumte Verbesserung der arbeitsrechtlichen Ansprüche des Arbeitnehmers für die sozialversicherungsrechtliche Behandlung als Angestellter genügen. Dieser Grundsatz der Vertragsfreiheit stellt es in die Disposition der Parteien des Arbeitsverhältnisses, ob sie sich über ein schematisches Abstellen auf Tätigkeitsmerkmale und Entlohnungsschemata hinwegsetzen und damit eine andere Versicherungszugehörigkeit begründen wollen. Wenn das durch Vereinbarung möglich ist, so muß es umso mehr durch gesetzliche Verankerung möglich sein.

Dadurch, daß gemäß § 2 Abs. 1 des Gemeindebedienstetengesetzes in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 28/1994 in Verbindung mit § 139 Abs. 1 leg. cit. Gemeindeangestellte in handwerklicher Verwendung als Gemeindeangestellte, die vorwiegend körperliche Arbeit leisten, qualifiziert werden, kam es zu einer arbeitsrechtlichen Gleichstellung (vgl. Kündigungsfristen, Modalitäten der Auszahlung des Gehalts, Abfertigungsanspruch, Anspruch auf Zusatzpension und Entgeltfortzahlungsanspruch) von Gemeindeangestellten, die vorwiegend körperliche Arbeit verrichten mit jenen Gemeindeangestellten, die vorwiegend geistige Arbeit leisten. Durch diese Gleichstellung brachte der Landesgesetzgeber deutlich zum Ausdruck, daß er eine arbeitsrechtliche Differenzierung zwischen Angestellten, die Arbeitertätigkeiten verrichten und solchen, die vorwiegend geistige Arbeit leisten, als sachlich nicht gerechtfertigt betrachtet. Die Beseitigung dieser Differenzierung ist für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung in gleicher Weise zu beachten, sodaß die Gemeindeangestellten in handwerklicher Verwendung nach dem Landesgesetz als zur Pensionsversicherung der Angestellten zugehörig anzusehen sind."

Soweit es sich bei den im vorliegenden Fall betroffenen Dienstnehmern nicht um Bedienstete öffentlich-rechtlicher Körperschaften handle, seien bei ihnen die Bestimmungen des Gemeindebedienstetengesetzes über die "Gemeindeangestellten in handwerklicher Verwendung" kraft Vereinbarung anzuwenden. Hiezu führte die belangte Behörde aus:

"Mangels Vereinbarung der Anwendung des Angestelltengesetzes, des Gutsangestelltengesetzes sowie des Schauspielergesetzes kann für die Bediensteten im Rahmen der privatrechtlichen Organisationsformen aus § 14 Abs. 1 Z. 1 ASVG die Zugehörigkeit der betroffenen Dienstnehmer zur Pensionsversicherung der Angestellten nicht unmittelbar abgeleitet werden. Aufgrund der Vereinbarung der Anwendung des Gemeindebedienstetengesetzes wird den betroffenen Dienstnehmern in arbeitsrechtlicher Hinsicht eine derartige Position eingeräumt wie sie durch das Angestelltengesetz, das Gutsangestelltengesetz und das Schauspielergesetz gewährleistet ist. Würde der betroffene Personenkreis als zur Pensionsversicherung der Arbeiter zugehörig betrachtet werden, so würde dem Gesetzgeber des Vorarlberger Gemeindebedienstetengesetzes eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung unterstellt werden, die jedoch im Hinblick auf das Gebot der verfassungskonformen Interpretation von Rechtsvorschriften untersagt ist. Durch die vom Landeshauptmann von Vorarlberg vorgenommene Feststellung der Zugehörigkeit des betroffenen Personenkreises zur Pensionsversicherung der Angestellten wurde somit nicht eine beliebige, sondern eine im System liegende Lösung getroffen, weshalb in diesem Fall die analoge Anwendung des § 14 Abs. 1 Z. 1 ASVG zulässig ist."

    Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende

Beschwerde. Geltend gemacht wird die Verletzung der

Beschwerdeführerin in ihrem Recht "auf Feststellung, daß die in

den Anlagen 1 - 60 des angefochtenen Bescheides ... genannten

Bediensteten der dort angeführten Dienstgeber ... in den in den

Anlagen angeführten Zeiträumen gemäß § 13 ASVG der

Pensionsversicherung der Arbeiter versicherungszugehörig sind".

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und von der Erstattung einer Gegenschrift, ebenso wie die mitbeteiligte Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten, Abstand genommen. Die mitbeteiligten Dienstgeber haben sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt. Die Vorarlberger Gebietskrankenkasse hat einen als "Gegenschrift" bezeichneten Schriftsatz eingebracht, in dem sie die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und die Verpflichtung der belangten Behörde zum Kostenersatz an die Vorarlberger Gebietskrankenkasse als mitbeteiligte Partei beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der vorliegende Fall gleicht hinsichtlich der anzuwendenden Vorschriften des ASVG und insoweit, als es sich bei den betroffenen Dienstnehmern um Bedienstete öffentlich-rechtlicher Körperschaften handelt, mit der Maßgabe, daß die Änderung des Vorarlberger Gemeindebedienstetengesetzes mit der Novelle LGBl. Nr. 28/1994 in den hier maßgeblichen Teilen derjenigen des Vorarlberger Landesbedienstetengesetzes mit der Novelle LGBl. Nr. 27/1994 entspricht, auch in allen übrigen für die Entscheidung relevanten Einzelheiten dem mit dem Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 95/08/0174, entschiedenen Beschwerdefall. Auf dieses Erkenntnis wird daher insoweit gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen.

Insoweit das Vorarlberger Gemeindebedienstetengesetz auf die im vorliegenden Fall betroffenen Dienstnehmer nur kraft Vereinbarung anzuwenden ist, hat die belangte Behörde ihre Entscheidung - wie schon der Landeshauptmann von Vorarlberg - auf die Rechtsansicht gestützt, daß "in diesem Fall die analoge Anwendung des § 14 Abs. 1 Z. 1 ASVG zulässig" sei.

Mit Recht hat die Vorarlberger Gebietskrankenkasse dem in der Berufung entgegengehalten, ein Analogieschluß setze eine Gesetzeslücke voraus und eine solche sei im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Dieses Argument, mit dem sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht auseinandersetzt, trifft vor allem deshalb zu, weil sich der Gesetzgeber nicht damit begnügt hat, die Zugehörigkeit zur Pensionsversicherung der Angestellten - die an sich schon als Ausnahme gegenüber dem allgemeinen Tatbestand des § 13 ASVG gestaltet ist, sodaß es an einer ihrem Wortlaut nach anwendbaren Vorschrift jedenfalls nicht fehlt - an das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses zu knüpfen, das durch eines der drei in § 14 Abs. 1 Z. 1 ASVG genannten Gesetze "geregelt" ist. Er hat vielmehr auch eine ausdrückliche Regelung für Fälle getroffen, in denen dies nicht zutrifft, und die Zugehörigkeit zur Pensionsversicherung der Angestellten für diese Fälle (abgesehen von den übrigen Tatbeständen des § 14 ASVG) im zweiten Halbsatz des § 14 Abs. 1 Z. 1 ASVG an das überwiegende Vorliegen von "Dienstleistungen" gebunden, "die den Dienstleistungen in den nach diesen Gesetzen geregelten Dienstverhältnissen gleichzuhalten sind". Mit dem von der belangten Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegten, von der Art der "Dienstleistungen" bewußt abstrahierenden Analogieschluß wird dieses (im Gegensatz zur Antwort auf die Frage, wann ein Beschäftigungsverhältnis durch eines der im § 14 Abs. 1 Z. 1 ASVG genannten Gesetze "geregelt ist") dem Gesetz eindeutig entnehmbare Erfordernis negiert und die Grenze zwischen der Schließung allenfalls auch bloß teleologischer "Lücken" einerseits und der Heranziehung rechtspolitischer Zielvorstellungen anstelle des Gesetzes andererseits überschritten.

Die der Entscheidung der belangten Behörde auch hinsichtlich derjenigen Dienstnehmer, auf die das Vorarlberger Gemeindebedienstetengesetz kraft Vereinbarung anzuwenden ist, demnach entgegenstehende Gesetzeslage erweckt auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken aus den Gründen, die die belangte Behörde - in unzutreffender Annahme einer Gesetzeslücke - für die Vermeidung einer "sachlich nicht gerechtfertigten Differenzierung" durch die analoge Anwendung des § 14 Abs. 1 Z. 1 (gemeint wohl: des ersten Halbsatzes dieser Bestimmung) ASVG ins Treffen führt. Die Differenzierung nach der Art der ausgeübten Tätigkeit ist ungeachtet der im Rahmen des vom Gesetz vorgegebenen Auslegungsspielraumes vorgetragenen Argumente dafür, neben einer Erfüllung der Tatbestandsmerkmale der den Geltungsbereich der im § 14 Abs. 1 Z. 1 ASVG genannten Gesetze regelnden Bestimmungen auch die Vereinbarung der Anwendung dieser Gesetze genügen zu lassen, in bezug auf die daran geknüpfte Rechtsfolge - Zugehörigkeit zur Pensionsversicherung der Arbeiter oder der Angestellten - nicht unsachlich. Inwieweit das im Wortlaut des Gesetzes Deckung findende Auslegungsergebnis, das Erfordernis eines einem der im § 14 Abs. 1 Z. 1 ASVG genannten Gesetze kraft dem jeweils in Frage kommenden Gesetz unterliegenden Beschäftigungsverhältnisses könne durch die bloße Vereinbarung der Anwendung dieses Gesetzes ersetzt werden, in einen Wertungswiderspruch gegenüber der klaren gesetzlichen Regelung führt, daß es ohne "Regelung" durch eines der im § 14 Abs. 1 Z. 1 ASVG genannten Gesetze - abgesehen von den übrigen Tatbeständen des § 14 ASVG - jedenfalls auf die Art der ausgeübten Tätigkeit ankommt, ist keine für die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes, sondern nur eine für die Richtigkeit des erwähnten Auslegungsergebnisses relevante Frage und im vorliegenden Fall daher nicht zu prüfen.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Das gilt auch insoweit, als die Zugehörigkeit zur Pensionsversicherung der Angestellten für einzelne der betroffenen Dienstnehmer aus anderen als den von der belangten Behörde angenommenen Gründen in Betracht kommen sollte, die belangte Behörde auf Grund ihrer falschen materiell-rechtlichen Beurteilung der Verwaltungssache darüber aber kein Verfahren durchgeführt und keine Feststellungen getroffen hat.

Die Entscheidung über den der Beschwerdeführerin zu leistenden Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Die Vorarlberger Gebietskrankenkasse ist auf Grund des Inhaltes ihres Schriftsatzes, mit dem sie - trotz der Bezeichnung der Eingabe als "Gegenschrift" - dem Standpunkt der Beschwerde beizutreten bezweckte, nicht Mitbeteiligte des Verfahrens (vgl. die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, S. 165, wiedergegebene Rechtsprechung). Ihr Antrag auf Kostenersatz war daher zurückzuweisen.