TE Vwgh Erkenntnis 1997/3/18 96/04/0216

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Griesmacher und die Hofräte

DDr. Jakusch, Dr. Gruber, Dr. Stöberl und Dr. Blaschek als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Marihart, über die Beschwerde der H in T gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 29. August 1996, Zl. Ge-442071/2-1996/Ha/En, betreffend Verfahren gemäß § 360 GewO 1994, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 29. August 1996 wurde mit Spruchpunkt I. der Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Genehmigungspflicht der Betriebsanlage zur "Ausübung der Gewerbeberechtigungen für die Vermietung von Zelten, Toilettenwagen und des Schaustellergewerbes" mit dem Standort in T, O-Straße 20, gemäß § 358 Abs. 1 GewO 1994 zurückgewiesen. Mit Spruchpunkt II. wurde im Instanzenzug gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 die Schließung der im Spruchpunkt I. genannten Anlage verfügt und angeordnet, am Einfahrtstor sei eine Tafel "Anlage geschlossen" anzubringen. Gleichzeitig wurde die Berufung gegen die erstbehördliche Verfahrensanordnung vom 25. Juli 1996 zurückgewiesen. Zur Begründung führte der Landeshauptmann aus, die Beschwerdeführerin sei im Besitz der Gewerbeberechtigungen für Marktfahrer, Vermietung von Zelten und Vermietung von Toilettenwagen und für den Handel mit pyrotechnischen Artikeln. Das Marktfahrergewerbe und der Handel mit pyrotechnischen Artikeln seien ruhend gemeldet. Zur Ausübung der Gewerbe betreibe die Beschwerdeführerin eine gewerbliche Betriebsanlage mit dem Standort in T, O-Straße 20. Diese bestehe im wesentlichen aus Lagerflächen, (Kraft-)wagenabstellflächen, Werkstätten und Wohnunterkünften. Insgesamt gliedere sich die Betriebsanlage in Freiflächen und Zeltbauten. Anläßlich eines Ortsaugenscheines der Erstbehörde am 16. Jänner 1996 sei festgestellt worden, das fragliche Grundstück sei eingezäunt, das Eingangstor mittels einer Kette verschlossen und dieses mit einem Schild zur Warnung vor einem scharfen Hund versehen. Von außen ersichtlich befänden sich auf dem Grundstück mehrere große Zelte. Im Freien seien LKW ohne Kennzeichen und allerlei Gerümpel vorhanden, auf der anderen Straßenseite seien mehrere Anhänger abgestellt. Es sei an diesem Tag niemand angetroffen worden, aus den Zelten seien keinerlei Geräusche bzw. lärmende Tätigkeiten wahrzunehmen gewesen. Gleiche Feststellungen seien anläßlich eines Ortsaugenscheines am 18. Jänner 1996 getroffen worden. Auch anläßlich eines Ortsaugenscheines am 1. Februar 1996 sei niemand angetroffen worden und man habe keine Geräusche wahrnehmen können, doch sei eine weitere Anzahl von Fahrzeugen und sonstigen Gegenständen auf der Liegenschaft erblickt worden. In der Folge habe ein Nachbar angezeigt, es werde auf der fraglichen Liegenschaft geschweißt, geschliffen und gehämmert. Trotz mehrfacher weiterer Anzeigen dieses Nachbarn hätten bei behördlichen Überprüfungen keine Tätigkeiten auf der Liegenschaft festgestellt werden können. Am 11. Juli 1996 sei der Beschwerdeführerin um 6.30 Uhr eine schriftliche Verständigung über die gewerbebehördliche Überprüfung der Betriebsanlage um 11.00 Uhr desselben Tages durch Exekutivorgane persönlich zugestellt worden. Dennoch sei die Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt nicht erschienen. Die Amtsabordnung habe die Liegenschaft trotzdem betreten, nachdem ein Kampfhund, der sich dort befunden habe, durch Gendarmerieassistenz gesichert worden sei. Es sei sodann das Vorhandensein zahlreicher, im einzelnen beschriebener Zugfahrzeuge und Anhänger festgestellt worden, die zum Teil für Wohnzwecke eingerichtet gewesen seien. Ferner hätte sich auf dem Gelände ein hakenförmiger Bau, der aus vier zusammenhängenden zeltartigen Bauten bestanden habe, gefunden. Auf den Freiflächen seien Ablagerungen der verschiedensten Art, darunter Holzpfosten, Metallprofile, Altreifen mit Felgen, LKW-Achsen, eine Hundehütte, eine Zeltkonstruktion ohne Planen, mehrere Anhänger, fünf Stück 200 l-Behälter mit Abfällen, ein Waschkessel mit Rauchrohr und ein Container befunden. In den Zelthallen hätten sich Toilettenanhänger, Schweißgeräte, Bohrmaschinen, Anhänger und ein mobiles Heizgerät befunden. In einer dieser Hallen sei ein Wohnwagen abgestellt, vor dem auf Wäscheleinen Wäsche zum Trocken aufgehängt gewesen sei. Auch hätten sich dort eine größere Anzahl von Getränkeflaschen, ein mobiles Notstromaggregat, zwei 200 l-Ölfässer, zwei Fahrräder und eine Waschmaschine neben anderen kleineren Gegenständen gefunden. Aus diesem Ermittlungsergebnis sei von der Behörde der Schluß gezogen worden, das gesamte Betriebsareal werde offensichtlich (auch) für gewerbliche Tätigkeiten, zumindest im Rahmen der Vermietung von Zelten und Toilettenwagen, und zwar durch Lagertätigkeiten (Abstellen und Lagern von Planenbündeln, Toilettenwagen, Werkstätte für Zeltplanenreparatur u.dgl.) genutzt. Insgesamt sei erkennbar, daß am gesamten Standort in räumlich und funktionell untrennbarer Weise sowohl eine Betriebsanlage für gewerbliche Betriebstätigkeiten als auch für Schaustellertätigkeiten betrieben werde. Mit Verfahrensanordnung der Erstbehörde vom 25. Juli 1996 sei die Beschwerdeführerin gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 aufgefordert worden, den Betrieb der Betriebsanlage auf der fraglichen Liegenschaft binnen 24 Stunden einzustellen, weil im Zuge der behördlichen Überprüfung festgestellt worden sei, daß die Liegenschaft für Reparaturen und Instandhaltung, das Lagern und Abstellen von Fahrzeugen und Betriebseinrichtungen etc. im Rahmen der Gewerbeberechtigungen Vermietung von Zelten, Vermietung von Toilettenwagen und das Marktfahrergewerbe ohne erforderliche Betriebsanlagengenehmigung verwendet würde. In der Folge seien weitere Anzeigen des bereits erwähnten Nachbarn über intensive Betriebstätigkeit auf der Liegenschaft eingelangt. Am 8. August 1996 habe ein Erhebungsorgan der Polizei T deutlichen Arbeitslärm aus einer Zelthalle vernommen. Während eines Zeitraumes von ca. 1/2 Stunde sei mehrfach geschweißt, gehämmert und geschliffen worden. Diese Schlosserarbeiten seien von mindestens zwei Arbeitern durchgeführt worden, da auch Gespräche wahrnehmbar gewesen seien. Es sei sodann der erstbehördliche Bescheid vom 12. August 1996 ergangen, mit dem gemäß § 360 Abs. 1 GewO die Schließung der Betriebsanlage und die Anbringung einer Aufschrift "Anlage geschlossen" am Einfahrtstor verfügt worden sei. Gegen diesen Bescheid habe die Beschwerdeführerin Berufung erhoben. In Erwiderung des Berufungsvorbringens kam der Landeshauptmann zu dem Schluß, die auf der fraglichen Liegenschaft vorgefundenen Anlagengüter und Betriebsmittel würden je nach faktischem Bedarf gleichermaßen zur Gewerbeausübung und für veranstaltungsrechtliche Belange herangezogen. Auf Grund der Betriebscharakteristik fänden in der Betriebsanlage nicht regelmäßig an Werktagen, sondern zu wiederkehrenden Intervallen (etwa außerhalb der Zeit von Jahrmärkten, Festen etc. und zur Vorbereitung bzw. zum Abschluß derselben) Betriebstätigkeiten statt. Der faktischen Art nach gliedere sich die Betriebstätigkeit in den (teilweisen) Eigenbau von Zelten (Zeltelementen) und von Anhängern (Aufbauten), ferner in den Reparatur- und Servicebereich bezüglich aller Anlagengüter, in den Lager- und Abstellbereich und in die Bereiche zur (vorübergehenden) Unterbringung von Arbeitnehmern. Es handle sich daher um eine Betriebsanlage, die inmitten eines Wohngebietes gelegen sei. Die nächstgelegenen Nachbarn grenzten mit ihren Grundstücken unmittelbar an die Betriebsanlage an und könnten durch die von der Betriebsanlage ausgehende Brand- und Explosionsgefahr in ihrem Leben und ihrer Gesundheit gefährdet sowie durch Lärm, Rauch und Geruch belästigt werden. Durch die Lagerung wassergefährdender Flüssigkeiten bestehe die Gefahr einer nachteiligen Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer. Die Genehmigungspflicht der Betriebsanlage sei daher offenkundig, weshalb der Feststellungsantrag nach § 358 GewO 1994 zurückzuweisen gewesen sei. Zur Begründung des Spruchpunktes II. führte der Landeshauptmann ferner aus, das Ermittlungsverfahren habe ergeben, es liege eine genehmigungspflichtige gewerbliche Betriebsanlage vor, die ohne die erforderliche Genehmigung betrieben werde. Auch nach Erlassung der Verfahrensanordnung vom 25. Juli 1996 habe die Beschwerdeführerin diese Betriebsanlage weiter betrieben, weshalb die Behörde erster Instanz zu Recht einen Schließungsbescheid nach § 360 Abs. 1 GewO 1994 erlassen habe.

Gegen diesen Bescheid, inhaltlich jedoch nur gegen die in Spruchpunkt II. enthaltene Anordnung der Schließung der in Rede stehenden Betriebsanlage und der Anbringung eines entsprechenden Schildes, richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin nach ihrem gesamten Vorbringen in dem Recht auf Unterbleiben der Schließung der in Rede stehenden Betriebsanlage verletzt. In Ausführung des so zu verstehenden Beschwerdepunktes trägt sie unter dem Gesichtspunkt einer Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor, obwohl bereits ein ähnlicher Bescheid gemäß § 360 GewO 1994 im Jahr 1989 von der Berufungsbehörde mit der Begründung behoben worden sei, Tätigkeiten im Rahmen des Schaustellerbetriebes unterlägen nicht der Gewerbeordnung, weshalb auch keine Betriebsschließung gemäß § 360 leg. cit. verfügt werden könne, habe es sowohl die Erstbehörde als auch die belangte Behörde gänzlich unterlassen, auch nur ansatzweise eine Abgrenzung zwischen den angeblichen Tätigkeiten für den Schaustellerbetrieb bzw. für das Zeltverleihgewerbe oder allenfalls sogar private Tätigkeiten herzustellen. Ganz im Gegenteil ordne sie sämtliche Tätigkeiten einfach dem Zeltverleihgewerbe zu, ohne zu berücksichtigen, daß damit sämtliche Nutzungsmöglichkeiten, insbesondere außergewerblicher Art, völlig unterbunden würden. Dabei nehme sie es sogar in Kauf, daß der auf dem Betriebsareal befindliche Hund als Folge des Verbotes des Betretens des gesamten Areals nicht mehr gefüttert werden könne und eingehen werde. Richtigerweise wäre für ein vollständiges Ermittlungsverfahren aber unabdingbare Voraussetzung gewesen, klare Abgrenzungen herzustellen, ob und welche Tätigkeiten der Gewerbeordnung unterlägen und welche Tätigkeiten nicht. Erst dann hätte die Behörde, wenn tatsächlich gewerbliche Tätigkeiten hätten nachgewiesen werden können, eine Abwägung in Richtung § 360 GewO 1994 vornehmen dürfen. Die belangte Behörde gehe vom bestehenden Verdacht einer Übertretung nach § 366 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 aus, ohne daß auch nur eine einzige formelle niederschriftliche Einvernahme des einzigen Anzeigers erfolgt wäre. Anzeigen fänden sich immer nur in Form eines behördeninternen Aktenvermerkes, der aber keine Gewähr dafür biete, daß die Anzeige unter Wahrheitsanktion im Rahmen einer niederschriftlichen Einvernahme wiederholt werden würde. Darüber hinaus wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, zur Verifizierung der gegen die Beschwerdeführerin vorgebrachten Anschuldigungen die anderen Anrainer zeugenschaftlich zu befragen, die ja genauso wie der Anzeiger entsprechende Wahrnehmungen über gewerbliche Tätigkeiten auf dem Betriebsareal gehabt haben müßten. Die belangte Behörde habe es darüber hinaus unterlassen, im Verfahren zu prüfen, inwieweit tatsächlich auch räumlich eine gänzliche Schließung und Versiegelung der gesamten Liegenschaft zur Erreichung des gesetzmäßigen Zustandes erforderlich sei. Unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides macht die Beschwerdeführerin geltend, in der im Zuge des Verfahrens erlassenen Verfahrensanordnung nach § 360 Abs. 1 leg. cit. sei in keiner Weise klar und für jedermann erkennbar "detailliert", was tatsächlich zu geschehen habe. Es sei nicht klar, ob nur Reparaturen oder Instandhaltungen verboten seien oder ob die Fahrzeuge entfernt werden müßten und welche Anlagenteile betroffen seien. Darüber hinaus müsse die Verfahrensanordnung eine angemessene Frist enthalten. Eine Frist von 24 Stunden, wie sie in der Verfahrensanordnung gesetzt worden sei, sei insbesondere dann, wenn etwa auch die Räumung der gesamten Liegenschaft gemeint gewesen sei, keinesfalls angemessen, da dies einem Normunterworfenen selbst bei Aufbietung aller Kräfte und Möglichkeiten weder möglich noch zumutbar sei. Nach § 360 Abs. 1 leg. cit. sei lediglich die Schließung von Teilen des Betriebes zulässig. Tatsächlich habe die belangte Behörde aber das gesamte Areal und damit den gesamten Betrieb gesperrt und damit schon aus diesem Grund gesetzwidrig gehandelt. Auf § 360 Abs. 3 leg. cit., der die Schließung des gesamten Betriebes ermöglicht hätte, habe sich die Behörde aber nicht berufen. Schließlich sei noch darauf zu verweisen, daß gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 nur die jeweils notwendigen Maßnahmen verfügt werden dürften. Dabei sei die Schließung des Betriebes ungeachtet ihrer Unzulässigkeit im Verfahren nach Abs. 1 nur das letzte Mittel. Die belangte Behörde habe sich aber mit der Frage, ob nicht auch mit gelinderen Mitteln, wie einer teilweisen Schließung bzw. einem Verbot des Betretens von Teilen der Anlage bzw. einem Verbot auf Anlagenteilen gewisse Arbeiten auszuführen, auszukommen gewesen wäre, nicht beschäftigt.

Gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1, 2 oder 3 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 367 Z. 25 leg. cit. besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 78 Abs. 2 oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stillegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes, zu verfügen.

Nach dem Abs. 3 dieser Gesetzesstelle hat die Behörde, wenn der der Rechtsordnung entsprechende Zustand trotz Anwendung des Abs. 1 oder des Abs. 2 nicht erreicht wird oder wenn als notwendige Maßnahme im Sinne des Abs. 1 oder 2 nur die Schließung des gesamten Betriebes in Betracht kommt oder wenn eine Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 offenkundig ist, ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheides den gesamten der Rechtsordnung nicht entsprechenden Betrieb an Ort und Stelle zu schließen; eine solche Betriebsschließung liegt auch dann vor, wenn eine Gewerbeausübung unterbunden wird, die keine Betriebsstätte aufweist; hierüber ist jedoch binnen eines Monates ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die getroffene Maßnahme als aufgehoben gilt.

Soweit die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend macht, die belangte Behörde habe es unterlassen, eine Abgrenzung zwischen den auf der Liegenschaft vorgenommenen Tätigkeiten für den Schaustellerbetrieb und für die Gewerbe herbeizuführen und den Anzeiger sowie weitere Nachbarn zur Frage der auf der Liegenschaft ausgeübten Tätigkeiten zu vernehmen, vermag sie damit schon deshalb eine zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof führende Rechtswidrigkeit nicht darzustellen, weil, wie sich aus § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG ergibt, nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften zu dieser Rechtsfolge führt, sondern nur solche Verfahrensverstöße, bei deren Vermeidung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Ist dies nicht offenkundig, ist es Sache des Beschwerdeführers, diese Relevanz in der Beschwerde darzulegen. Aus der Beschwerde ist aber nicht ersichtlich, welches Ermittlungsergebnis die von der Beschwerdeführerin vermißten Erhebungen nach ihrer Meinung erbracht hätten. Hat aber solcherart die belangte Behörde in einer nicht als rechtswidrig erkennbaren Weise festgestellt, es würde die gesamte Liegenschaft und das darauf befindliche Inventar in einer Weise für die von der Beschwerdeführerin betriebenen Gewerbe genützt, die geeignet sei, die Nachbarn zu gefährden und zu belästigen sowie zu einer Verunreinigung des Grundwassers zu führen, so mag der Verwaltungsgerichtshof auch nicht zu erkennen, daß der Gefahr der weiteren Begehung der Übertretung nach § 366 Abs. 1 Z. 2 GewO 1994 anders als durch Schließung des gesamten Betriebes begegnet werden kann, zumal auch in der Beschwerde hiezu kein Weg aufgezeigt wird.

Der Beschwerdeführerin ist zwar einzuräumen, daß der angefochtene Bescheid insofern objektiv das Gesetz verletzt, als nach dem Wortlaut der Bestimmung des § 360 Abs. 1 GewO 1994 als schärfstes Mittel einer einstweiligen Zwangs- und Sicherheitsmaßnahme die Schließung (lediglich) von Teilen des gesetzwidrig betriebenen Betriebes in Betracht kommt. Die Schließung des gesamten Betriebes darf hingegen nur in einem Verfahren nach § 360 Abs. 3 leg. cit. erfolgen, wenn die dort genannten Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind.

Es war daher verfehlt, wenn im vorliegenden Fall die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid, mit dem die (gänzliche) Schließung des in Rede stehenden Gewerbebetriebes angeordnet wurde, auf diese Gesetzesstelle und nicht auf die Bestimmung des § 360 Abs. 3 leg. cit. stützte. Durch diese Vorgangsweise wurden allerdings subjektiv-öffentliche Rechte der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Denn einerseits erweist sich die verfügte Maßnahme, ausgehend von dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt, unter dem Gesichtspunkt des § 360 Abs. 3 leg. cit. als gerechtfertigt, weil, wie soeben ausgeführt, als notwendige Maßnahme im Sinne des § 366 Abs. 1 leg. cit. nur die Schließung des gesamten Betriebes in Betracht kommt. Andererseits stellt sich das Verfahren nach § 360 Abs. 3 leg. cit. gegenüber jenem nach dem Abs. 1 dieser Bestimmung als ein verkürztes dar, sodaß in der Einhaltung der in der zuletzt genannten Bestimmung vorgesehenen Vorgangsweise eine Rechtsverletzung der Beschwerdeführerin nicht begründet sein kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. April 1996, Zl. 96/04/0009). Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich in die Prüfung der in der Beschwerde aufgeworfenen Frage einzutreten, ob die von der Erstbehörde erlassene Verfahrensanordnung den im § 360 Abs. 1 GewO 1994 an eine derartige Verfahrensanordnung gestellten Anforderungen entsprochen hat.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.