TE OGH 2021/6/1 14Os42/21i

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Juni 2021 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel LL.M. sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Mag. Pentz in der Strafsache gegen ***** D***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig und im Rahmen einer kriminellen Vereinigung durch Einbruch begangenen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1), 130 Abs 2 zweiter Fall und Abs 3 (jeweils iVm Abs 1 erster und zweiter Fall), § 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten ***** S***** und ***** C***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Schöffengericht vom 27. Jänner 2021, GZ 35 Hv 54/20i-115, sowie über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den zugleich gefassten Beschluss auf Absehen vom Widerruf einer bedingten Strafnachsicht und Verlängerung der Probezeit, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten S***** und C***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden relevant wurden mit dem angefochtenen Urteil ***** S***** und ***** C***** jeweils des Verbrechens des (gemeint:) gewerbsmäßig und im Rahmen einer kriminellen Vereinigung durch Einbruch begangenen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1), 130 Abs 2 zweiter Fall und Abs 3 (jeweils iVm Abs 1 erster und zweiter Fall) und § 15 StGB (I./A./ zu S*****, I./A./ und B./ sowie III./ zu C*****) und der Verbrechen der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 1 erster Fall, Abs 2 erster und zweiter Fall StGB (II./) schuldig erkannt.

[2]       Danach haben in K***** und andernorts gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB) C***** (I./B und III./), im Übrigen aber S***** und C***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter, mit Ausnahme der Punkte I./A./1./n./, I./A./1./o./, I./A./3./b./ und II./B./ auch mit ***** D***** sowie als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung (§ 12 StGB) eines anderen Mitglieds dieser Vereinigung,

I./A./ und I./B./ fremde bewegliche Sachen in einem 50.000 Euro übersteigenden Gesamtwert den im Urteil Genannten mit dem Vorsatz weggenommen oder wegzunehmen versucht (§ 15 StGB), sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem sie

1./ im Zeitraum von 1. bis 21. September 2020 in 24 im angefochtenen Urteil näher bezeichneten Fällen, zu I./B./ C***** zusätzlich in der Nacht vom 10. auf den 11. August 2020 alleine, in die dort genannten Wohnstätten (insbesondere Einfamilienhäuser) durch gewaltsames Öffnen von Fenstern und Türen einbrachen und den im Urteil Genannten die dort angeführten Sachen (Bargeld, Münzen, Schmuck und andere Wertgegenstände teilweise mit einem 5.000 Euro übersteigenden Sachwert) wegnahmen oder wegzunehmen versuchten (b./i./, c./iii./, d./ii./, e./ii./, e./iii./, k./, n./, o./);

2./ mit einem Rollgabelschlüssel in ein Gebäude des landwirtschaftlichen Anwesens des ***** N***** einbrachen und dieses nach Wertsachen durchsuchten, wobei es aus unbekanntem Grund beim Versuch blieb;

3./ im Zeitraum von 2. bis 12. September 2020 elektronische Sperren der Ausgabemechanismen von Bankomaten unter Einsatz von zuvor widerrechtlich erlangten, nämlich weggenommenen, Bankomatkarten öffneten und den im Urteil genannten Gewahrsamsträgern in mehreren Angriffen insgesamt 4.950 Euro Bargeld wegnahmen;

4./ bis 7./ sich im Zeitraum von 3. bis 21. September 2020 in die im Urteil genannten Wohnhäuser einschlichen und die dort angeführten Wertsachen sowie Bargeldbeträge wegnahmen;

II./ sich unbare Zahlungsmittel, über die sie nicht verfügen durften, mit dem Vorsatz verschafft, dass sie durch deren Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig bereichert werden, indem sie im Zuge der im Urteil zu I./A./1./a./, I./A./1./g./ii./, I./A./1./o./ und I./A./5./ angeführten Taten den dort Genannten Bankomatkarten teilweise samt PIN-Codes wegnahmen;

III./ C***** gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten ***** Di***** am 4. Dezember 2019 in E***** fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen, indem C***** sich in die Pension „Voralpen“ des ***** Mo***** und der ***** Mo***** einschlich, aus einer Schatulle in deren Schlafzimmer 3.500 Euro Bargeld an sich nahm und mit Di***** vom Tatort flüchtete.

[3]       Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 9 lit b und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S***** sowie jene des Angeklagten C*****.

[4]       Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten C*****:

[5]            Dieser Angeklagte meldete zwar (rechtzeitig) Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung an (ON 114 S 27), führte aber lediglich die Berufung aus (ON 134). Da er auch bei der Anmeldung der Nichtigkeitsbeschwerde einen Nichtigkeitsgrund nicht deutlich und bestimmt bezeichnet hat, war diese bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 iVm § 285a Z 2 StPO).

[6]            Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S*****:

[7]            Der Beantwortung der ausschließlich gegen die Annahme der Qualifikation nach § 130 Abs 1 zweiter Fall (hier iVm Abs 2 zweiter Fall und Abs 3) StGB gerichteten Subsumtionsrüge (nominell Z 9 lit b und Z 10, der Sache nach nur Z 10) sind die auf diese bezogenen Urteilsfeststellungen (US 16 und 18) voranzustellen, denen zufolge sich „die drei Angeklagten“ willentlich und wissentlich zu einer zumindest auf mehrere Wochen angelegten Verbindung von mehr als zwei Personen zusammenschlossen, die darauf ausgerichtet war, dass von einem oder mehreren Mitgliedern der Verbindung wiederholt und fortgesetzt Einbruchsdiebstähle in Wohnhäuser ausgeführt werden, wobei sie zumindest ab 3. September 2020 „in der beschriebenen arbeitsteiligen Form“ die im Schuldspruch angeführten strafbaren Handlungen im Rahmen dieser kriminellen Vereinigung begingen. Dabei hatten sie die Absicht, zumindest für mehrere Wochen bei den jeweiligen Taten (Einbruchsdiebstählen und Entfremdungen unbarer Zahlungsmittel) als unternehmerische Verbindung zusammenzuwirken.

[8]            Indem die Beschwerde unter Verweis auf den Tatzeitraum von „nicht einmal“ 20 Tagen bloß behauptet, es liege keine kriminelle Vereinigung vor, leitet sie nicht methodengerecht (RIS-Justiz RS0116565) aus dem Gesetz ab, weshalb es entgegen dem Wortlaut des § 278 Abs 2 StGB auf die tatsächliche Bestandsdauer der Vereinigung und nicht auf die bloße Anlage derselben auf längere Zeit ankommen sollte (vgl aber RIS-Justiz RS0119848, RS0125232 [T4]; Plöchl in WK² StGB § 278 Rz 8).

[9]             Warum die zuvor zitierten Feststellungen „zum quantitativen Element und zur kriminellen Zielsetzung“ der Vereinigung für eine Subsumtion nach § 130 Abs 1 zweiter Fall StGB nicht ausreichen, erklärt die Beschwerde nicht.

[10]     Diese Nichtigkeitsbeschwerde war daher ebenfalls bei nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[11]     Die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde resultiert aus den §§ 285i, 498 Abs 3 letzter Satz StPO.

[12]     Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.