TE Bvwg Erkenntnis 2021/3/30 W208 2240639-1

W208 2240639-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER über die Beschwerde von Obstlt XXXX , MBA, MSD, gegen den Bescheid des Kommandanten der Heerestruppenschule als Disziplinarvorgesetzter vom 11.03.2021, GZ S91524/22-HTS/2020, mit dem dieser einen Antrag auf einen Feststellungsbescheid zurückgewiesen hat, zu Recht erkannt:

A)       Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)       Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Verfahrensgang:

1.1. Obstlt XXXX , MBA, MSD ist Offizier im Österreichischen Bundesheer, er befindet sich in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis.

1.2. Am 24.09.2020 erhob der BF eine Säumnisbeschwerde dahingehend, das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) möge über seinen „Antrag vom 24.03.2020, 06:49 Uhr über die Austeilung des befangenen Erhebungsbeauftragten (Verfahrensgehilfen) ObstdIntD Mag.iur. XXXX “ (im Folgenden: T) entscheiden.

In der Beschwerde führte er sinngemäß aus, er habe am 24.03.2020 um 06:49 Uhr eine bescheidmäßige Klärung beantragt, ob der T im gegen ihn geführten Disziplinarverfahren S90120/3-HTS/2020 befangen sei und dessen Austeilung auf Grund von Befangenheit.

Am 11.05.2020 habe er erneut auf die Befangenheit des T hingewiesen. Ihm sei danach mit Schreiben der Heerestruppenschule (HTS) vom 08.06.2020, GZ S91524/22-HTS/2020(5), mitgeteilt worden, dass nunmehr mit der Wahrnehmung der Agenden iZm den gegen ihn anhängigen Disziplinarverfahren als rechtskundiges Organ, ObstdIntD Mag. XXXX , MilKdoB, betraut worden sei.

Mit Mail vom 08.06.2020 habe er darauf hingewiesen, dass mit der Einteilung eines zusätzlichen Verfahrensgehilfen, seinem Antrag auf bescheidmäßige Klärung der Befangenheit des T nicht Rechnung getragen worden sei und er auf diese Klärung bestehe.

Er habe dann ein weiteres Schreiben der HTS vom 26.06.2020, GZ S91524/22-HTS/2020(6) erhalten, mit dem sein Antrag wieder nicht erledigt worden sei, darauf habe er noch am selben Tag mit Mail hingewiesen.

Im Zuge eines Parteiengehörs am 02.07.2020 durch den KdtHTS, den Disziplinarvorgesetzten ObstdG Mag. XXXX (im Folgenden: belangte Behörde), sei sein Antrag nicht angesprochen worden. Er habe daher am 08.07.2020 neuerlich die Erledigung urgiert. Mit Schreiben vom 13.07.2020, GZ S91524/22-HTS/2020(7), sei ihm mitgeteilt worden, dass sich die belangte Behörde nach Erstattung einer Disziplinaranzeige am 02.07.2020 nicht mehr für zuständig erachte und sei auf die Disziplinarkommission für Soldaten beim BMLV (DKS) verwiesen worden. Er habe mit Mail vom 13.07.2020 der belangten Behörde angekündigt eine Säumnisbeschwerde einzubringen, sollte bis zum 24.09.2020 keine bescheidmäßige Klärung der Befangenheit des T erfolgen.

Er begründete die Einbringung der Säumnisbeschwerde mit dem Ablauf der 6-Monate-Frist des § 73 Abs 1 AVG und dem Verschulden der belangten Behörde iVm der DKS.

1.3. Die belangte Behörde kam dem Auftrag des BVwG die Verwaltungsakten gemäß § 16 Abs 2 VwGVG vorzulegen (OZ 4), nicht nach und begründete dies damit, dass die erste Disziplinaranzeige gegen den BF bereits mit 06.03.2019 erstattet worden wäre und mit Erstattung der Nachtragsdisziplinaranzeige durch die HTS am 02.07.2020 die Zuständigkeit an die Bundesdisziplinarbehörde/Senat 42 (im Folgenden: BDB) übergegangen sei. Der gesamte Akt sei an die BDB übermittelt worden.

1.4. Das BVwG wies die Säumnisbeschwerde mit rechtskräftigem Erkenntnis vom 11.02.2021, W208 2238388-1/7E als unzulässig zurück. Die Entscheidungsfrist der belangten Behörde war zum Zeitpunkt der Einbringung der Säumnisbeschwerde am 24.09.2020 noch nicht verstrichen, weil der belangten Behörde gemäß § 2 und § 6 COVID-19-VwBG (BGBl. I Nr. 24/2020 – 4. COVID-19-Gesetz) eine längere Entscheidungsfrist zur Verfügung stand.

1.5. Mit dem im Spruch genannten Bescheid der belangten Behörde wurde der Antrag des BF vom 24.03.2020 auf bescheidmäßige Feststellung, dass der T im gegen den BF geführten Disziplinarverfahren S90120/3-HTS/2020 befangen war, gemäß § 56 AVG als unzulässig zurückgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der T im genannten Disziplinarverfahren, die Rechtsstellung eines rechtskundigen Hilfsorganes gehabt habe, ohne jegliche Entscheidungsbefugnis und –kompetenz. Dem BF stünden alle Mittel zur zweckentsprechenden Verteidigung gemäß dem Heeresdisziplinargesetz 2014 (HDG) zur Verfügung, eine Rechtsgefährdung des BF sei nicht gegeben. T sei darüber hinaus nicht mehr Hilfsorgan der Disziplinarbehörde. Ein Feststellungsinteresse sei nicht gegeben.

1.6. Gegen den am 12.03.2021 zugestellten Bescheid richtet sich die am 18.03.2021 vom BF eingebrachte Beschwerde. Der BF beantragt darin die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die ersatzlose Behebung des Bescheides, die Feststellung der Befangenheit des T bzw in eventu die Aufhebung und Zurückverweisung des Bescheides.

1.7. Mit Schriftsatz vom 22.03.2021 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem BVwG zur Entscheidung vor und teilte unter anderem mit, dass dass gegenständliche Disziplinarverfahren S90120/3-HTS/2020 noch bei der BDB anhängig ist.

2. Feststellungen und Beweiswürdigung:

Es steht fest, dass gegen den BF mit der GZ S90120/3-HTS/2020 am 06.03.2019 eine Disziplinaranzeige an Disziplinarkommission für Soldaten (DKS), zu einem Disziplinarverfahren eingebracht wurde, dass zunächst im Kommandantenverfahren durch die belangte Behörde eingeleitet wurde. Für Ermittlungen und Rechtsberatung wurde der T als Hilfsorgan von der der belangten Behörde herangezogen.

In der Folge erstattete die belangte Behörde mit GZ P763875/162-HTS/2020 unter Hinweis auf die schon eingebrachte Disziplinaranzeige am 02.07.2020 einen Nachtrag zur Disziplinaranzeige bei der DKS. Beide Anzeigen werden nunmehr durch die Nachfolgeorganisation BDB, die am 01.10.2020 ihren Betrieb aufnahm, weiterbearbeitet und sind dort derzeit anhängig.

T ist nach der Geschäftseinteilung der BDB für das Jahr 2020 nicht Mitglied eines Senates der BDB im Ressortbereich des Bundesministeriums für Landesverteidigung. Das wird vom BF auch nicht behauptet.

Die Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage und sind unstrittig.

Sofern der BF anführt im bekämpften Bescheid der Behörde sei nur von T die Rede und er wisse nicht um wen es sich handle, ist dies nicht nachvollziehbar, weil dies eindeutig aus dem Kontext mit seinem Antrag hervorgeht. Der BF räumt das auch selbst in seiner Sachverhaltsdarstellung in der Beschwerde ein, wo er von einer Befangenheit des ObstdIntD Mag.iur. XXXX spricht und auch auf das Vorerkenntnis des BVwG W208 2238388-1 zur Säumnisbeschwerde verweist, wo ebenfalls der Buchstabe T als Abkürzung für das genannte Hilfsorgan (nach dem einmal der Name ausgeschrieben wurde) verwendet wurde.

Die sonstigen vom BF monierten Verfahrensmängeln stellen Rechtsfragen dar auf die in der rechtlichen Beurteilung einzugehen ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Zur Rechtmäßigkeit der Zurückweisung des Antrages auf einen Feststellungsbescheid

3.1. Gemäß § 68 Abs 1 HDG 2014 (im Folgenden: HDG) hat, wenn mangels Voraussetzungen kein Kommandantenverfahren in Frage kommt, der Disziplinarvorgesetzte die zur vorläufigen Klarstellung des Sachverhalts erforderlichen Erhebungen zu führen und sodann Anzeige an die nunmehr zuständige BDB - bzw hatte nach der bis noch bis 01.10.2020 geltenden Rechtslage an die DKS - zu erstatten. Auf Verlangen des Senatsvorsitzenden der DKS (nunmehr BDB) sind gemäß § 72 Abs 1 HDG durch den Disziplinarvorgesetzten weitere Erhebungen durchzuführen.

Daraus ergibt sich, dass die Entscheidungszuständigkeit über einen Antrag auf Feststellung der Befangenheit eines Erhebungsorganes, das der Disziplinarvorgesetzte heranzieht, auch bei diesem Disziplinarvorgesetzten liegt. Der VwGH hat bereits mehrfach festgestellt, dass die Zuständigkeit Feststellungsbescheide zu erlassen, sich nach der abstrakten Kompetenz bzw nach dem engsten sachlichen Zusammenhang im Wirkungsbereich richtet (vgl VwGH 17.12.2009, 94/19/0110; 22.05.2012, 2011/12/0195).

3.2. Aus dieser Rechtsprechung ist für den BF aber nichts gewonnen, weil die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Befangenheit des T im genannten - nunmehr bei der BDB anhängigen - Disziplinarverfahren S90120/3-HTS/2020 zu Recht zurückgewiesen hat. Wobei einleitend festzustellen ist, dass Sache des Beschwerdeverfahrens vor dem BVwG ausschließlich die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Zurückverweisung des Antrages auf einen Feststellungsbescheid ist und nicht eine inhaltliche Entscheidung, ob der T befangen war oder nicht (vgl VwGH 18.12.2014, 2014/07/0002, 0003; 22.01.2015, Ra 2014/06/0055).

Die belangte Behörde hat die Ausstellung eines Feststellungsbescheides im Kern mit der Begründung verweigert, dass, die rechtlichen Voraussetzungen für einen Feststellungsbescheid nicht vorlägen.

Der BF vermeint einen Rechtsanspruch darauf zu haben und führt dazu an, dass das Erhebungsorgan als rechtskundiger Sachverständiger zu sehen sei, bei dem nach der Judikatur schon der äußere Anschein der Befangenheit genüge. Die Befangenheit des T ergebe sich erstens aus einem anhängigen Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft EISENSTADT gegen diesen, weil der T mehrere Strafanzeigen gegen ihn (den BF) eingebracht hätte ohne Entlastungszeugen zu befragen, und zweitens, weil der T Privatbeteiligter im Disziplinarverfahren sei und durch die behauptete Pflichtverletzung des BF selbst Geschädigter sein könnte.

3.3. Dazu ist zunächst festzustellen, dass weder im HDG 2014, dessen § 23 auf die Anwendung des § 7 Abs 1 Z 1, 2 und 4 sowie Abs 2 AVG verweist, noch in der zitierten Bestimmung des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) die Ausstellung eines Feststellungsbescheides über die Befangenheit vorgesehen ist, sondern sich das Organ selbst für befangen zu erklären hat.

§ 7 AVG lautet:

„(1) Verwaltungsorgane haben sich der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen:

1.       in Sachen, an denen sie selbst, einer ihrer Angehörigen (§ 36a) oder eine von ihnen vertretene schutzberechtigte Person beteiligt sind;

2.       in Sachen, in denen sie als Bevollmächtigte einer Partei bestellt waren oder noch bestellt sind;

3.       wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen;

4.       im Berufungsverfahren, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides oder der Berufungsvorentscheidung (§ 64a) mitgewirkt haben.

(2) Bei Gefahr im Verzug hat, wenn die Vertretung durch ein anderes Verwaltungsorgan nicht sogleich bewirkt werden kann, auch das befangene Organ die unaufschiebbaren Amtshandlungen selbst vorzunehmen.“

Ein Feststellungsbescheid ist daher nach der ständigen Judikatur des VwGH nur dann auszustellen, wenn die bescheidmäßige Feststellung im öffentlichen Interesse oder im rechtlichen Interesse einer Partei gelegen ist (VwGH 28.01.2013, 2012/12/0050). Der Feststellungsbescheid stellt einen subsidiären Rechtsbehelf dar (VwGH 23.08.2012, 2010/05/0121).

Da nicht erkennbar ist, in welchem öffentlichen Interesse die begehrte Feststellung von Relevanz sein sollte – der T ist nicht Mitglied der BDB und hat daher keinerlei Entscheidungsbefugnis im Disziplinarverfahren gegen den BF - ist im Gegenstand zu prüfen, ob ein rechtliches Interesse des BF an der begehrten Feststellung besteht.

Der VwGH hat dazu ausgeführt, dass nur dort, wo eine Klarstellung eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses eine Rechtsgefährdung des Antragstellers beseitigen kann, der Klarstellung für die Zukunft rechtliche Bedeutung zukommt und daher ein Feststellungsbescheid zulässig (vgl. E 18. September 1992, 91/12/0162).

Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Feststellungsbescheiden (Hinweis E 6.2.1989, 87/12/0112) sind die Verwaltungsbehörden nicht nur berechtigt, außerhalb ausdrücklicher gesetzlicher Einzelermächtigung im Rahmen ihrer örtlichen und sachlichen Zuständigkeit (auch im Dienstrechtsverfahren: Hinweis E VS 23.1.1969, 206/67) von Amts wegen Feststellungsbescheide über Rechte oder Rechtsverhältnisse zu erlassen, sofern ein im öffentlichen Interesse begründeter Anlass dazu gegeben ist und die Verwaltungsvorschriften nicht ausdrücklich anderes bestimmen, sondern kommt auch der Partei des Verwaltungsverfahrens unter der zuletzt genannten Voraussetzung die Berechtigung zu, die bescheidmäßige Feststellung strittiger Rechte zu begehren, wenn der Bescheid im Einzelfall notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverteidigung ist und insofern im Interesse der Partei liegt. Dieses rechtliche Interesse ist nur dann gegeben, wenn dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung des Antragstellers zu beseitigen (VwGH 19.12.2000, 2000/05/0221).

3.4. Der BF hat im konkreten Fall nicht substantiiert dargelegt, zu welcher Rechtsverfolgung er die begehrte Feststellung benötigt bzw welche Rechtsgefährdung dadurch beseitigt werden soll. Der BF kann im Rahmen des noch bei der BDB anhängigen Disziplinarverfahren zu allen Erhebungsergebnissen - und damit auch zu jenen die auf den T zurückgehen - Stellung nehmen und diese entkräften. Er kann Beweisanträge stellen und ausführen, aus welchen Gründen er die von T beigebrachten Beweisergebnisse – wegen dessen von ihm vermuteten Befangenheit - für unrichtig hält. Der zuständige Senat der BDB (dem der T wie bereits erwähnt nicht angehört) wird sodann aufgrund aller Beweisergebnisse eine Entscheidung im Disziplinarverfahren treffen, welche wiederum beim BVwG auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden kann.

Ein rechtliches Interesse des BF ist – wie die belangte Behörde zutreffend festgestellt hat – nicht erkennbar und war die Zurückweisung vor diesem Hintergrund rechtskonform.

Ein Feststellungsbescheid scheidet als subsidiärer Rechtsbehelf jedenfalls dann aus, wenn die für die Feststellung maßgebende Rechtsfrage im Rahmen eines anderen Verfahrens (mit einem das rechtliche oder öffentliche Interesse abdeckenden Ergebnis) zu entscheiden ist. Dazu gehört auch ein Disziplinarverfahren (VwGH 21.09.2005, 2002/12/0253).

3.5. Eine mündliche Verhandlung war nicht erforderlich, da schon aus der unstrittigen Aktenlage erkennbar war, dass eine mündliche Erläuterung keine weitere Klärung der Rechtsfrage erwarten lässt und der Entfall der Verhandlung auch weder gegen Art 6 Abs 1 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) entgegenstehen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die dargestellte Rechtsprechung wird verwiesen.