TE Bvwg Erkenntnis 2021/4/6 W221 2203028-1

W221 2203028-1/9E

Schriftliche Ausfertigung des am 20.01.2021 mündlich verkündeten Erkenntnisses

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daniela URBAN, LL.M. als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch RA Dr. Norbert Moser, gegen den Bescheid des Personalamtes XXXX der Österreichischen Post AG vom 04.05.2018, Zl. 0030-900048-2018, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 20.01.2021, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben 31.03.2016 verständigte die belangte Behörde die Beschwerdeführerin darüber, dass aufgrund ihrer weit über dem Durchschnitt liegenden krankheitsbedingten Fehlzeiten Zweifel an ihrer Eignung zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben aufgetreten seien, weshalb ein Gutachten bei der Pensionsversicherungsanstalt (PVA) beauftragt werde.

Mit Gutachten der PVA vom 18.07.2016 wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin an Somatoformen Schmerzstörungen und Hyperlipidämie leide, wobei eine leistungskalkülrelevante Besserung nicht möglich sei.

Am 09.09.2016 wurde das Ruhestandsversetzungsverfahren eingeleitet. Die Beschwerdeführerin wurde darüber mit Schreiben vom 13.03.2017 informiert. Ab 29.05.2017 erfolgte die Gehaltskürzung gemäß § 13c Gehaltsgesetz 1956 (GehG 1956).

Mit ärztlichem Attest vom 31.05.2017 bestätigte der Hausarzt der Beschwerdeführerin, dass diese frei von jeglichen Infektionskrankheiten sei und ihre Vitalparameter unauffällig seien, sodass aus seiner Sicht eine Arbeitsfähigkeit gegeben sei.

Mit Schreiben vom 20.02.2018 beantragte die Beschwerdeführerin die Nachzahlung der Bezugsdifferenz.

Mit im Spruch genannten Bescheid des Personalamtes XXXX der Österreichischen Post AG vom 04.05.2018, zugestellt am 07.05.2018, wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 21.02.2018 auf Nachzahlung sämtlicher Entgeltdifferenzen im Hinblick auf die ab 29.05.2017 erfolgte Bezugskürzung wegen Dienstverhinderung abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass aufgrund der Krankenstände der Beschwerdeführerin im Jahr 2015 und 2016 mit 09.09.2016 ein Ruhestandsversetzungsverfahren gemäß § 14 Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) eingeleitet worden sei und die Voraussetzung für die Gehaltskürzung vorliegen würden.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde, in welcher sie im Wesentlichen ausführte, dass von der Anstaltsärztin keine Dienstunfähigkeit festgestellt worden sei und die Unterlagen rechtswidrig an die PVA weitergeleitet worden seien. Auch die PVA habe keine Dienstunfähigkeit festgestellt. Die Beschwerdeführerin sei nur bis März 2017 im Krankenstand gewesen, aber trotzdem bis einschließlich März 2018 als krank geführt worden. Ihr Hausarzt habe am 31.5.2017 ihr Arbeitsfähigkeit ausdrücklich bestätigt. Die Beschwerdeführerin habe im März 2017 versucht, ihre Arbeit wiederaufzunehmen und sei dabei von einer Personalvertreterin begleitet worden. Dabei sei ihr untersagt worden, wieder zur Arbeit zu erscheinen.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden von der belangten Behörde vorgelegt und sind am 08.08.2018 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt.

Das Bundesverwaltungsgericht führte am 21.01.2021 eine öffentliche mündliche Verhandlung in Anwesenheit der Beschwerdeführerin, ihres Rechtsvertreters und der belangten Behörde durch, in welcher den Parteien die Gelegenheit gegeben wurde, zur gegenständlichen Rechtssache Stellung zu nehmen und die von der Beschwerdeführerin beantragte Zeugin einvernommen wurde. Am Ende der mündlichen Verhandlung wurde das Erkenntnis mündlich verkündet.

Mit Schriftsatz vom 29.01.2021 beantragte die Beschwerdeführerin rechtzeitig die schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die zulässige Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin stand in einem öffentlich-rechtlichem Dienstverhältnis zum Bund. Sie war der Österreichischen Post AG zur Dienstleistung zugewiesen und arbeitete als Landzustellerin. Die Beschwerdeführerin befindet sich mittlerweile seit 30.04.2018 im Ruhestand. Sie hat am 13.09.2017 ihre Ruhestandserklärung abgegeben.

Am 31.03.2016 wurde die Beschwerdeführerin darüber verständigt, dass aufgrund ihrer weit über dem Durchschnitt liegenden krankheitsbedingten Fehlzeiten Zweifel an ihrer Eignung zur Erfüllung der dienstlichen Aufgaben aufgetreten seien, weshalb ein Gutachten bei der Pensionsversicherungsanstalt (PVA) beauftragt werde.

Am 18.07.2016 wurde von der PVA ein ärztliches Gesamtgutachten erstellt. Dabei wurden als Hauptursache der Minderung der Dienstfähigkeit der Beschwerdeführerin eine Somatoforme Schmerzstörung festgestellt. Weiter leidet die Beschwerdeführerin unter einem Wirbelsäulensyndrom bei Skoliose und zum Teil fortgeschrittenen Verschleißerscheinungen ohne Wurzelreizzeichen; fortgeschrittene Varusgonarthrose links, mäßig auch rechts, mit noch guter Gelenksfunktion; Hyperlipidämie bei mäßigem Übergewicht sowie behandeltem Knotenstruma. Eine leistungskalkülrelevante Besserung der Minderung der Dienstunfähigkeit ist nicht möglich. Mittelschwere Hebe- und Trageleistungen sind der Beschwerdeführerin nur fallweise und schwere Hebe- und Trageleistungen nicht zumutbar. Ebenso wenig ist ihr eine mittlere oder schwere körperliche Belastbarkeit und ein oftmaliges Ein- und Aussteigen aus dem KFZ mehr möglich. An ihrem zum damaligen Zeitpunkt innegehabten Arbeitsplatz als Landzustellerin fielen überwiegend leichte und mittelschwere und fallweise auch schwere Hebe- und Trageleistungen an, wobei leicht mit einem Anheben von maximal 10 kg und Tragen von maximal 5 kg, mittelschwer mit einem Anheben von maximal 25 kg und Tragen von maximal 15 kg sowie schwer mit einem Anheben von über 25 kg und Tragen von über 15 kg definiert wird. Als Erschwernis weist der Arbeitsplatz ein oftmaliges Ein- und Aussteigen aus einem KFZ aus und der Arbeitsplatz erfordert eine mittlere körperliche Beanspruchung.

Das Ruhestandsversetzungsverfahren wurde daraufhin am 09.09.2016 eingeleitet und die Beschwerdeführerin darüber mit Schreiben vom 13.03.2017 informiert. Sie lehnte eine Zustimmung zur Ruhestandsversetzung ab und nahm zu diesem Ruhestandsversetzungserfahren schriftlich Stellung.

Die Beschwerdeführerin war in weiterer Folge vom 10.10.2016 bis 16.10.2016 (somit 7 Kalendertage) im Krankenstand. Am 15.12.2016 meldete sie sich wieder krank und legte laufend Krankenbestätigungen vor, welche auch von der Amtsärztin geprüft und bestätigt wurden. In dieser Zeit litt die Beschwerdeführerin an einem Hörsturz und einer Zahnextraktion und wurde mit Infusionen und Psychotherapie behandelt. Auf ihrer letzten vorgelegten Bestätigung der Arbeitsunfähigkeit von einem Facharzt für Psychiatrie und Neurologie vom 02.03.2017 ist als „voraussichtliches Ende der Arbeitsunfähigkeit“ der 18.04.2017 vermerkt. Aus diesem Grund unternahm die Beschwerdeführerin am 19.04.2017 den Versuch, ihren Dienst anzutreten, was ihr jedoch verweigert wurde. Die Beschwerdeführerin kündigte diesen Dienstantritt ihrem Chef zuvor telefonisch an, der ihr bereits am Telefon mitteilte, dass sie nicht kommen dürfe. Die Beschwerdeführerin nahm daher zum versuchten Dienstantritt die Personalvertreterin Frau XXXX mit. Diese konnte sich zum damaligen Zeitpunkt nicht erklären, warum die Beschwerdeführerin ihren Dienst nicht antreten durfte, erfuhr dann aber, dass bereits ein Ruhestandsversetzungsverfahren eingeleitet wurde.

Die Dienstbehörde konnte aufgrund der ihr vorliegenden Gutachten von einer Dienstunfähigkeit der Beschwerdeführerin ausgehen und sie im Krankenstand belassen.

Mit 29.05.2017 wurden die Bezüge der Beschwerdeführerin gemäß § 13c GehG 1956 gekürzt.

Mit ärztlichem Attest vom 31.05.2017 bestätigte der Hausarzt der Beschwerdeführerin, dass diese frei von jeglichen Infektionskrankheiten ist und ihre Vitalparameter unauffällig sind.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Akt in Verbindung mit dem Beschwerdevorbringen und der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 21.01.2021.

Die angeführten Krankenstandstage ergeben sich aus den in der mündlichen Verhandlung vorgelegten EDV-Auszügen über die Krankenstände der Beschwerdeführerin.

Die Zeugin Frau XXXX bestätigte den versuchten Dienstantritt der Beschwerdeführerin am 19.04.2017, zu dem sie diese begleitete. Auch wenn sie angab, dass sie zuerst nicht verstanden habe, warum diese den Dienst nicht antreten durfte, da doch Personalknappheit herrschte, gab sie in weiterer Folge an, dass sie dann von dem eingeleiteten Ruhestandsversetzungsverfahren erfahren habe und es die übliche Vorgehensweise der Dienstbehörde sei, die Beamten während dieses Verfahrens im Krankenstand zu belassen.

Die Einschränkungen der Beschwerdeführerin in ihrer Arbeitsfähigkeit ergeben sich aus dem schlüssigen Gutachten der PVA.

Soweit die Beschwerdeführerin vermeint, dass sie eine ärztliche Bestätigung vorgelegt habe, aus der als letzter Tag der Arbeitsunfähigkeit der 18.04.2017 hervorgehe und sie somit ab diesem Tag als dienstfähig anzusehen sei, ist ihr entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde aufgrund von Zweifeln an der Dienstfähigkeit der Beschwerdeführerin und der Einleitung eines Ruhestandsversetzungsverfahrens nach § 14 BDG 1979 die Beschwerdeführerin im Krankstand belassen hat.

Mit dieser vorgelegten ärztlichen Bestätigung durch einen Facharzt für Psychiatrie und Neurologie konnte die Beschwerdeführerin ebenso wenig wie mit der Bestätigung ihres Hausarztes vom 31.05.2017 dem Gutachten der PVA auf gleicher fachlicher Ebene entgegentreten. Dem Gutachten der PVA liegt eine umfassende Untersuchung zugrunde und es stellt im Gegensatz zu den ärztlichen Befunden die Beurteilung der Arbeits(un)fähigkeit der Beschwerdeführerin im Vergleich zum Anforderungsprofil der Tätigkeit dar. Der Facharzt schrieb die Beschwerdeführerin aufgrund eines Hörsturzes krank, wie sich aus den kontrollärztlichen Befunden der Amtsärztin ergibt und leitete davon ausgehend ein „voraussichtliche“ Dauer der Arbeitsunfähigkeit ab. Die Bestätigung des Hausarztes stellt letztlich auch rein auf die Frage des Vorliegens von Infektionskrankheiten und unauffälligen Vitalparametern ab.

Die Feststellungen zu den Anforderungen an die Tätigkeit der Beschwerdeführerin ergeben sich aus dem in der Verhandlung vorgelegten Anforderungsprofil, das von der Beschwerdeführerin bestätigt wurde. Sie konnte zwar nachvollziehbar darlegen, dass der Anfall an schweren Paketen von der jeweiligen Zustellroute abhängt, gab jedoch auch an, dass sie eine Route mit vielen Paketen hatte, von denen manche teilweise auch 31 kg schwer waren. Dies entspricht der Kategorie „schwere Hebe- und Trageleistungen“, welche der Beschwerdeführerin laut dem schlüssigen Gutachten gar nicht mehr zumutbar waren und nach dem Anforderungsprofil zumindest fallweise vorkamen. Da der Beschwerdeführerin außerdem mittelschwere Hebe- und Trageleistungen nur mehr fallweise zumutbar waren, diese jedoch überwiegend vorkamen, sie nur mehr fallweise mittel körperlich belastbar war und ihr auch ein oftmaliges Ein- und Aussteigen aus dem KFZ nicht mehr zumutbar war, konnte die belangte Behörde aufgrund des Gutachtens davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt ihres versuchten Dienstantritts nicht mehr dienstfähig war und sie daher im Krankenstand belassen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Materiengesetzen (GehG, BDG) nicht getroffen und es liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Zu A)

§ 13c Gehaltsgesetz 1956 (GehG 1956) lautet:

„§ 13c. (1) Ist der Beamte durch Unfall (ausgenommen Dienstunfall) oder durch Krankheit an der Dienstleistung verhindert, gebührt dem Beamten ab einer Dauer der Dienstverhinderung von 182 Kalendertagen der Monatsbezug in der Höhe von 80% des Ausmaßes, das dem Beamten ohne diese Dienstverhinderung gebührt hätte.

(2) Tritt innerhalb von sechs Monaten nach Wiederantritt des Dienstes abermals eine Dienstverhinderung durch Krankheit oder infolge desselben Unfalls ein, gilt sie als Fortsetzung der früheren Dienstverhinderung.

(2a) [...]

(3) Die Kürzung gemäß Abs. 1 vermindert sich um 80% der Bemessungsbasis gemäß Abs. 4, höchstens jedoch um das Gesamtausmaß der Kürzung gemäß Abs. 1.

(4) [...]

(5) Die Verringerung des Monatsbezuges wird mit dem Tag des Beginns der jeweiligen Dienstverhinderung, frühestens aber mit dem auf den Ablauf der im Abs. 1 angeführten Frist von 182 Kalendertagen folgenden Tag, bis einschließlich zu dem Tag wirksam, der dem Tag des Wiederantritts des Dienstes unmittelbar vorangeht. Ergeben sich daraus innerhalb desselben Kalendermonats Tage mit unterschiedlichen Bezugsansprüchen, ist für jeden Tag der Kürzung der verhältnismäßige Teil des Kürzungsbetrages nach den Abs. 1 bis 4 für die Bemessung des Monatsbezuges zu berücksichtigen.

(6) - (8) [...]

(9) Eine Beamtin oder ein Beamter, die oder der infolge einer Beschwerde gegen eine amtswegige Ruhestandsversetzung gemäß § 14 Abs. 7 BDG 1979 als beurlaubt gilt, gilt in besoldungsrechtlicher Hinsicht als infolge Krankheit länger als 182 Tage an der Dienstleistung verhindert, wenn ihre oder seine Bezüge am Tag der Erlassung des angefochtenen Bescheids bereits gemäß Abs. 1 gekürzt waren.“

§ 51 Beamtendienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) lautet:

„Abwesenheit vom Dienst

§ 51. (1) Der Beamte, der vom Dienst abwesend ist, ohne vom Dienst befreit oder enthoben zu sein, hat den Grund seiner Abwesenheit unverzüglich seinem Vorgesetzten zu melden und seine Abwesenheit zu rechtfertigen.

(2) Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen an der Ausübung seines Dienstes verhindert, so hat er seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle es verlangt. Kommt der Beamte dieser Verpflichtung nicht nach, entzieht er sich einer zumutbaren Krankenbehandlung oder verweigert er die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt.“

§ 51 Abs. 2 BDG 1979 regelt den Sonderfall der Dienstverhinderung des Beamten aus gesundheitlichen Gründen und normiert dafür eine hinsichtlich der Rechtfertigung zusätzliche Vorgangsweise. Diese Regelung geht davon aus, dass nicht jede Abwesenheit vom Dienst wegen einer ärztlich bescheinigten Krankheit, einem Unfall oder einem Gebrechen bereits eine Dienstverhinderung darstellt. Eine Dienstverhinderung liegt insbesondere dann vor, wenn 1) der Beamte durch die Krankheit an seiner ordnungsgemäßen Dienstleistung verhindert ist oder 2) die Dienstleistung die Gefahr der Verschlimmerung des Gesundheitszustandes mit sich bringen würde oder 3) die Dienstleistung für den Beamten eine objektiv unzumutbare Unbill darstellen würde. Im Regelfall wird dazu die ärztliche Bescheinigung der konkreten Krankheit ausreichend sein, wenn auch der Beamte nicht durch den Arzt „krankgeschrieben“ wird. Mit der Vorlage der ärztlichen Bescheinigung erfüllt der Beamte nämlich nur die ihn treffende Verpflichtung zur Rechtfertigung. Wenn die Behörde diesbezüglich Bedenken hat, ist durch weitere ärztliche Gutachten (vgl. auch § 52 BDG 1979) der Gesundheitszustand des Beamten zu erheben (vgl. VwGH 30.09.1996, 95/12/0212).

In seinem Erkenntnis vom 27.03.1996, 94/12/0303, hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf weitere Judikatur ausgeführt, ob eine Krankheit Dienstunfähigkeit des Beamten bedingt, ist nach der Lage des konkreten Falles von der Dienstbehörde zu beurteilen und dann gegeben, wenn der Beamte wegen der konkret bei ihm gegebenen Folgen einer Erkrankung den an ihn gestellten dienstlichen Anforderungen seines Arbeitsplatzes nicht entsprechen kann. Beim Begriff der Dienstunfähigkeit handelt es sich um einen Rechtsbegriff, der der rechtlichen Beurteilung unterliegt. Daraus folgt, dass nicht der ärztliche Sachverständige die Dienstunfähigkeit festzustellen hat, sondern die zur Lösung von Rechtsfragen berufene Verwaltungs(Dienst-)behörde (VwGH 21.02.2001, 2000/12/0216).

Zur Frage, ob die belangten Behörde die Beschwerdeführerin zu Recht im Krankenstand belassen hat, ist festzuhalten, dass sich aus dem vorliegenden Gutachten der PVA ergibt, dass die Beschwerdeführerin nicht mehr in der Lage war, überwiegend mittelschwere Hebe- und Trageleistungen sowie fallweise schwere Hebe- und Trageleistungen zu erfüllen, wie dies jedoch für den Beruf der Landzustellerin nach dem Anforderungsprofil erforderlich ist. Ebenso war ihr eine mittlere körperliche Belastbarkeit und ein oftmaliges Ein- und Aussteigen aus dem KFZ nicht mehr möglich. Diesem Gutachten ist die Beschwerdeführerin – wie bereits in der Beweiswürdigung ausgeführt – nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

Die Behörde konnte daher im April 2017 nach einem längeren Krankenstand der Beschwerdeführerin seit 15.12.2016 davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin auch weiterhin durch eine Krankheit an der Ausübung des Dienstes verhindert ist, weshalb die Entscheidung der belangten Behörde, die Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt im Krankenstand zu belassen, gerechtfertigt war (vgl. im diesem Zusammenhang VwGH 20.12.1995, 90/12/0125, wonach es nicht rechtswidrig ist, wenn die Dienstbehörde einen Krankenstand anordnet).

Aufgrund des Gutachtens der PVA war die Dienstbehörde aus ihrer Fürsorgepflicht heraus auch nicht verpflichtet, einen Arbeitsversuch anzubieten. Ersatzarbeitsplätze sind in diesem Verfahren nicht zu prüfen.

Daher sind die 182 Tage Krankenstand ausgehend vom 10.10.2016 am 28.05.2017 eingetreten, sodass die Gehaltskürzung ab 29.05.2017 zu Recht erfolgte.

Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die unter A) zitierte Rechtsprechung des VwGH ist auf den vorliegenden Fall übertragbar.