TE Bvwg Beschluss 2021/4/8 W228 2205746-1

W228 2205746-1/23E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald WÖGERBAUER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch die Rechtsanwaltspartnerschaft KG XXXX , gegen den Bescheid der vormaligen Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse, nunmehr Österreichische Gesundheitskasse, vom 06.08.2018, Zl. XXXX , beschlossen:

A)

I. Der Spruch des angefochtenen Bescheids vom 06.08.2018 wird für den Versicherungszeitraum von 31.07.2015 bis 31.12.2015 bestätigt.

II. Der Spruch des angefochtenen Bescheids vom 06.08.2018 wird für den Versicherungszeitraum ab 01.01.2016 aufgehoben und zwecks Feststellung der tageweisen Vollversicherungspflicht des Beschwerdeführers ab diesem Zeitpunkt an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

Mit Bescheid vom 06.08.2018, Zl. XXXX , hat die vormalige Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, nunmehr Österreichische Gesundheitskasse (im Folgenden: ÖGK), festgestellt, dass XXXX (im Folgenden Beschwerdeführer), VSNR 5492 130874, aufgrund seiner Tätigkeit für Frau XXXX vom 31.07.2015 bis 15.12.2016 der Teilversicherung in der Unfallversicherung als geringfügig beschäftigter Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG unter Bedachtnahme auf § 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 Z 2 sowie § 7 Z 3 lit. a ASVG unterlag.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer vom 31.07.2015 bis 15.12.2016 von Frau XXXX als geringfügig Beschäftigter bei der ÖGK zur Teilversicherung in der Unfallversicherung gemeldet worden sei. Unbestritten sei, dass der Beschwerdeführer vom 31.07.2015 bis 31.12.2015 im Restaurant der Frau XXXX im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses als Dienstnehmer tätig war und er auch im Jahr 2016 für die Dienstgeberin tätig gewesen sei. Die Angaben des Beschwerdeführers hinsichtlich seines Beschäftigungsausmaßes im Jahr 2016 würden allerdings im Widerspruch zu den Angaben der Dienstgeberin stehen, weshalb von der ÖGK Zeugen zur Sachverhaltsermittlung einvernommen wurden. Die Aussagen der Zeugen betreffend Zeitraum und Häufigkeit der Tätigkeit des Beschwerdeführers würden stark voneinander abweichen und sei trotz umfangreicher Erhebungen nicht feststellbar, wann der Beschwerdeführer tatsächlich für Frau XXXX tätig geworden sei. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise des Sachverhalts erscheine es jedoch nicht plausibel, dass ein Dienstgeber Beiträge für eine Person an einen Sozialversicherungsträger entrichte, ohne dass derjenige tatsächlich für ihn eine Arbeitsleistung erbracht habe. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass die erstatteten Versicherungsmeldungen den Tatsachen entsprechen und der Beschwerdeführer vom 31.07.2015 bis 15.12.2016 bei Frau XXXX in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis stand.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 23.08.2018 fristgerecht Beschwerde. Darin wurde ausgeführt, dass der Standpunkt der belangten Behörde unrichtig sei. Die Zeugen hätten durch deren widersprüchliche Angaben zu keiner Wahrheitsfindung beitragen können. Die Entscheidung betreffend die Lohnverrechnung basiere auf einer reinen Vermutung. Der ehemalige Dienstgeber habe keine Belege über die Auszahlung von Beträgen vorgezeigt bzw. habe der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nur insgesamt vier oder fünf Zettel unterschrieben.

Die Beschwerdesache wurde dem Bundesverwaltungsgericht am 17.09.2018 zur Entscheidung vorgelegt.

Am 13.08.2020 wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche, mündliche Verhandlung durchgeführt, an der der Beschwerdeführer, die weitere Verfahrenspartei Frau XXXX sowie eine Dolmetscherin für die Sprache Griechisch teilnahmen. Ein Vertreter der belangten Behörde ist entschuldigt nicht erschienen. Im Zuge der Verhandlung wurden sieben Zeugen einvernommen.

Am 26.08.2020 langte eine Mitteilung von Frau XXXX beim Bundesverwaltungsgericht ein, mit welcher diverse Fotos übermittelt wurden, welche beweisen sollen, dass der Beschwerdeführer am 09.04.2016 im Lokal gearbeitet hat.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Schreiben vom 01.09.2020 dem Beschwerdeführer die Mitteilung von Frau XXXX vom 26.08.2020 übermittelt.

Am 24.09.2020 langte eine Stellungnahme des Beschwerdeführers beim Bundesverwaltungsgericht ein, in welcher bestritten wurde, dass der Beschwerdeführer am 09.04.2016 gearbeitet hat.

Am 05.01.2021 wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht eine weitere öffentliche, mündliche Verhandlung durchgeführt, an der der Beschwerdeführer im Beisein seiner nunmehrigen Rechtsvertretung, die weitere Verfahrenspartei Frau XXXX sowie eine Vertreterin der belangten Behörde persönlich teilnahmen. Im Zuge der Verhandlung wurden vier Zeugen einvernommen.

Am 03.02.2021 erging ein Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts an die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers, in welchem ausgeführt wurde, dass dem im der Verhandlung am 05.01.2021 erteilten Auftrag zur Vorlage der Lohnzettel nicht entsprochen wurde. Es wurde die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.

Es langte keine Stellungnahme des Beschwerdeführers beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer wurde von Frau XXXX für den Zeitraum 31.07.2015 bis 15.12.2016 als geringfügig beschäftigter Dienstnehmer (Aushilfe in ihrem Lokal) zur Sozialversicherung gemeldet.

Dazu gibt es einen Vermerk des Steuerberaters mit folgendem Wortlaut: „ XXXX mit 15.12.2016 abmelden, alles verbraucht.“

Im Jahr 2015 entsprach die geringfügige Anmeldung dem tatsächlichen Ausmaß der Beschäftigung des Beschwerdeführers.

Der Beschwerdeführer stand im Jahr 2016 in einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis bei einem anderen Dienstgeber.

Für das Jahr 2016 ist aufgrund einer Änderung im gelebten Sachverhalt wie folgt festzustellen:

Es kann nicht festgestellt werden, an welchen konkreten Tagen der Beschwerdeführer im Jahr 2016 für Frau XXXX gearbeitet hat. Lediglich der 09.04.2016 kann als Tag, an welchem der Beschwerdeführer im Lokal tätig war, festgestellt werden. Der Beschwerdeführer war ab 2016 Aushilfe. Dienste wurden ad hoc telefonisch vereinbart, der Beschwerdeführer konnte Dienste völlig frei im Einvernehmen mit dem Dienstgeber vereinbaren.

Der Beschwerdeführer hat im Jahr 2016 tageweise, insbesondere (jedoch nicht ausschließlich) an Tagen am Wochenende, ein Entgelt über der damals geltenden Versicherungsgrenze (Tagesgrenze 2016: € 31,92) ausbezahlt bekommen.

Die tageweise Beschäftigung endete jedenfalls mit 31.10.2016.

2. Beweiswürdigung:

Es ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer für den Zeitraum 31.07.2015 bis 15.12.2016 von Frau XXXX als geringfügig beschäftigter Dienstnehmer zur Sozialversicherung gemeldet wurde.

Dass im Jahr 2015 die geringfügige Anmeldung dem tatsächlichen Ausmaß der Beschäftigung des Beschwerdeführers entsprach, wurde nicht bestritten und sieht das Bundesverwaltungsgericht daher keinen Grund von der Entscheidung der Behörde abzugehen, zumal der Beschwerdeführer in der Verhandlung vom 13.08.2020 selbst angab maximal 3-4 Stunden gearbeitet zu haben.

Ebenso unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2016 in einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis bei einem anderen Dienstgeber stand.

Der Grund für die Änderung des Sachverhaltes ab dem Jahr 2016 konnte nicht eindeutig erhoben werden. Der Beschwerdeführer gab eine Kündigung Ende 2015 an, die XXXX unbekannt ist und die aus den sonstigen Angaben in der Verhandlung auch nicht lebensnah erscheint, zumal der Beschwerdeführer 2016 Tätigkeiten erbrachte. Gleichzeitig ist aus der Aussage des Beschwerdeführers ableitbar, dass dieser im Jahr 2016, was die Frequenz und Häufigkeit betrifft, anders eingesetzt wurde. Es kam somit jedenfalls zu einer Sachverhalts- und somit konkludenten Vertragsänderung.

Der Umstand, dass nicht festgestellt werden kann, an welchen konkreten Tagen der Beschwerdeführer im Jahr 2016 im Lokal gearbeitet hat, ergibt sich daraus, dass im gesamten Verfahren keinerlei Aufzeichnungen über die Arbeitszeit des Beschwerdeführers vorgelegt wurden und auch die Zeugenaussagen nicht zur Klärung der diesbezüglichen Frage beitragen konnten, da XXXX selbst in der Verhandlung vom 05.01.2021 angab, dass der Beschwerdeführer „Aushilfe“ war und somit keine regelmäßigen Dienstzeiten hatte. Dies stimmt auch mit der Angabe des Beschwerdeführers überein, der angab, dass Dienste ad hoc telefonisch völlig frei im Einvernehmen mit dem Dienstgeber vereinbart wurden. Dafür spricht ebenso der festgestellte Vermerk des Steuerberaters, dass fallgegenständlich eine fallweise, die Geringfügigkeitsgrenze überschreitende, Beschäftigung umgerechnet wurde auf eine durchgehende geringfügige Beschäftigung. Keiner der Zeugen konnte - abgesehen vom 09.04.2016 - ein konkretes Datum nennen, an welchem der Beschwerdeführer im Jahr 2016 im Lokal gearbeitet hat.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er im Jahr 2016 nur in den Monaten Juni bis September/Oktober gearbeitet hat, wurde durch die Vorlage von Fotos mit Eingabe vom 26.08.2020 sowie in der Verhandlung am 05.01.2021, welche den Beschwerdeführer bei einer Feier im Lokal am 09.04.2016 arbeitend zeigen, widerlegt. Der Beschwerdeführer bestritt in der Stellungnahme vom 24.09.2020 zunächst, dass er überhaupt auf diesen Fotos abgebildet sei; in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 05.01.2021 bestätigte er schließlich doch, dass es sich bei der Person auf den Fotos um seine Person handle, gab jedoch an, dass er nicht gearbeitet, sondern lediglich als Gast im Lokal anwesend gewesen sei. Diesem letztgenannten Vorbringen kann jedoch nicht gefolgt werden, zumal der Beschwerdeführer einerseits auf einem in der Verhandlung am 05.01.2021 vorgelegten Foto eindeutig beim Ausschenken von Bier zu erkennen ist. Überdies sagten die in der Verhandlung am 05.01.2021 einvernommenen Zeugen übereinstimmend aus, dass der Beschwerdeführer bei der Feier am 09.04.2016 im Lokal gearbeitet habe und sie von ihm bedient worden seien. Letztlich spricht auch das Gewand dafür, da der Beschwerdeführer laut Aussage seiner Gattin in der Verhandlung vom 13.08.2020 beim Arbeiten immer Hemd getragen hat.

Der Umstand, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2016 tageweise ein Entgelt über der Versicherungsgrenze ausbezahlt bekommen hat, ergibt sich aus der Aussage von XXXX , faktischer Geschäftsführer des Lokals, in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 05.01.2021, welcher auf die Frage, wie lange die Geburtstagsfeier am 09.04.2016 gedauert hat, angegeben hat: „Das weiß ich nicht mehr nach 4 Jahren. (…) Ca. 16:00 Uhr oder 17:00 Uhr ist üblich als Beginn, als Ende ist 22:00 Uhr bis 23:00 Uhr üblich.“ Der Beschwerdeführer hat sohin an Tagen, an denen Geburtstagsfeiern stattgefunden haben, mindestens fünf Stunden gearbeitet, woraus sich ein Entgelt über dem Tageswert der Geringfügigkeit ergibt.

Die Feststellung, wonach es sich bei den Tagen, an denen der Beschwerdeführer ein Entgelt über der Versicherungsgrenze ausbezahlt bekommen hat, insbesondere um Tage am Wochenende gehandelt hat, ergibt sich daraus, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2016 in einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis bei einem anderen Dienstgeber stand. Aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers und des XXXX zur Tätigkeitserbringung während der Urlaubsabwesenheit des XXXX , ist jedoch keine Tätigkeit anzunehmen, welche ausschließlich am Wochenende dauerhaft und wiederkehrend erbracht wurde.

Die Feststellung zum Endzeitpunkt der fallweisen Beschäftigung ergeben sich aus der Aussage des XXXX und des Beschwerdeführers, die in diesem Punkt Übereinstimmung finden, da XXXX angab, dass er den Beschwerdeführer bis zu zwei Monate angemeldet lassen habe, obwohl keine Tätigkeit ausgeübt wurde und der Beschwerdeführer Geld zuletzt im Oktober 2016 erhalten haben will.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A) Zur teilweisen Behebung des Bescheides und Zurückverweisung an die ÖGK:

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Zur Abgrenzung des Verfahrensgegenstandes ist auf Rechtssatz 4 der VwGH Entscheidung vom 09.09.2019, Ro 2016/08/0009, zu verweisen: „Die Teilversicherungspflicht ist im Verhältnis zur Vollversicherungspflicht nicht ein Minus, sondern ein Aliud. Die Teilversicherung ist nämlich nicht etwa nur eine eingeschränkte Vollversicherung, sondern stellt ein eigenes Rechtsinstitut dar. Es wäre daher rechtswidrig, im Instanzenzug gegen die Feststellung der Vollversicherungspflicht eine Teilversicherung und umgekehrt, nach Feststellung der Teilversicherung im Instanzenzug die Vollversicherung festzustellen und damit den Gegenstand des Verfahrens auszuwechseln (Hinweis: E 24. Jänner 2006, Zl. 2004/08/0101). Die Berufungsbehörde hat sich daher in ihrem Bescheid - ungeachtet dessen, dass sie nach der Begründung ihres Bescheides der Auffassung war, dass die Dienstnehmerin in den strittigen Zeiträumen der Vollversicherungspflicht unterlag - auf dem Boden ihrer Rechtsauffassung zu Recht auf die Verneinung der Teilversicherung beschränkt. Über die Frage der Vollversicherungspflicht wird - soweit diese in Streit steht - ein gesondertes Verfahren zu führen sein. Dies bedeutet, dass die nur in der Begründung ihres Bescheides zum Ausdruck kommende Rechtsauffassung der Berufungsbehörde, für die Dienstnehmerin sei auf Grund ihres Beschäftigungsverhältnisses zu einem bestimmten Dienstgeber in den strittigen Zeiträumen die Vollversicherung gegeben gewesen, eine Bindungswirkung nur im Zusammenhang mit dem Spruch des Bescheides entfaltet, der sich aber auf die Verneinung der Teilversicherung beschränkt.“

Da der Versicherungszeitraum 31.07.2015 bis 31.12.2015 unstrittig ist, ist der Spruch des Bescheids der belangten Behörde insoweit zu bestätigen.

Wie festgestellt, hat der Beschwerdeführer im Jahr 2016 an – im gegenständlichen Verfahren nicht konkret feststellbaren – Tagen ein Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze erhalten. Es ist daher für das Jahr 2016 eine fallweise bzw. tageweise Vollversicherungspflicht festzustellen, zumal der Beschwerdeführer völlig frei im Einvernehmen mit dem Dienstgeber die Dienste vereinbarte. Diese Feststellung kann jedoch nicht vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommen werden, zumal dies den Verfahrensgegenstand überschreiten würde (Verfahrensgegenstand ist die Feststellung der Teilversicherung des Beschwerdeführers in der Unfallversicherung als geringfügig beschäftigter Dienstnehmer, siehe dazu auch den zitierten Rechtssatz des VwGH).

Die belangte Behörde wird daher für das Jahr 2016 eine tageweise Vollversicherungspflicht des Beschwerdeführers festzustellen haben, mit Arbeitstagen von jeweils mindestens 5 Stunden. Sie wird dabei so vorzugehen haben, dass die vom Dienstgeber auf geringfügiger Basis gemeldete Beitragsgrundlage für das Jahr 2016 auf tageweise vollversicherungspflichtige Beschäftigungstage aufzuteilen ist. Bei der Aufteilung der Beitragsgrundlage - bis zu deren betragsmäßigen Ausschöpfung - handelt es sich um eine Annäherung an die Realität in Form einer qualifizierten Schätzung der Behörde, zumal keinerlei Unterlagen bezüglich der tatsächlichen Arbeitszeiten des Beschwerdeführers vorliegen.

Der angefochtene Bescheid ist daher für den Versicherungszeitraum ab 01.01.2016 zu beheben und zwecks Feststellung der fallweisen bzw. tageweisen Vollversicherungspflicht des Beschwerdeführers an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.