TE Lvwg Erkenntnis 2021/4/28 LVwG-2021/32/0939-1

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seinen Richter Ing. Mag. Peinstingl über die Beschwerde von AA, Adresse 1, **** Z, gegen Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Y vom 04.03.2021, ***, betreffend Angelegenheiten nach der Gewerbeordnung 1994

zu Recht:

1.       Der Beschwerde gegen Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses wird Folge gegeben, das Straferkenntnis in diesem Spruchpunkt behoben und das Verwaltungsstrafverfahren in diesem Spruchpunkt eingestellt.

2.       Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Hinweis

Über die Beschwerde gegen Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses wird zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werden.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.       Verfahrensgang:

Dem Beschuldigten und nunmehrigen Beschwerdeführer wurden mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Y vom 04.03.2021, ***, 2 Übertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 vorgeworfen. Einerseits soll er eine gewerbliche Betriebsanlage errichtet, andererseits diese Betriebsanlage betrieben haben.

Gegen beide Spruchpunkte des Straferkenntnisses hat der Beschuldigte und nunmehrige Beschwerdeführer zulässig und rechtzeitig Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol erhoben. Darin bringt er ua vor, dass er keine bewilligungspflichtige Betriebsanlage errichtet habe.

Mit dem gegenständlichen Erkenntnis wird lediglich über die Beschwerde gegen Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses entschieden.

Im Zusammenhang mit Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses ergeht gesondert eine Verfolgungshandlung und wird über die dagegen erhobene Beschwerde zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werden.

II.      Sachverhalt:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 04.03.2021, ***, wurde dem Beschwerdeführer unter Spruchpunkt 1. wie folgt zur Last gelegt:

„1. Datum/Zeit: 07.09.2020, 11:25 Uhr -07.09.2020, 12:20Uhr

Ort:                      **** X, BB Gp. ***/**, KG W

Sie haben es als gewerberechtlicher Geschäftsführer gern. § 370 GewO 1994 der CC zu verantworten, dass in der Zeit von 07.09.2020 von 11:25 Uhr bis 12:20 Uhr am Standort in **** X auf Gp. ***/**, KG W, eine gemäß § 74 GewO 1994 bewilligungspflichtige Betriebsanlage für den Viehhandel errichtet und betrieben wurde, indem Kälber dort umgeladen und verwogen wurden, obwohl für den angeführten Standort keine Betriebsanlagenbewilligung vorhanden ist. Im Zuge dieser Gewerbeausübung kommt es zu Anlieferungen mittels PKW mit Anhänger wie auch LKW's und Sattelkraftfahrzeugen.

Dadurch habe der Beschwerdeführer im Hinblick auf Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 2 1. Fall verwirklicht und wurde über ihn daher gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 600,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag) verhängt.

In der Begründung des Straferkenntnisses ist ua wie folgt angeführt:

Bei der gegenständlichen Tätigkeit vom Verwiegen und Verladen von Kälbern, welche immer montags um die Mittagszeit - sprich im Zeitraum von ca. 11:00 Uhr bis ca 13:00 Uhr, in der Schottergrube der DD am Standort **** X, BB, auf Gp ***/** KG W stattfindet - um eine örtlich gebundene (GP ***/** KG W), auf Dauer (montags von 11:00 Uhr bis ca 13:00 Uhr) angelegte Einrichtung (Aufstellen und Einstellen einer Tierwaage (Kälberwaage), Anfahrt von Kunden mittels PKW und Anhänger, Kleinlaster, etc.) handelt. Die Anlage wurde zumindest am 07.09.2020 zuerst errichtet und dann von 11:25 bis 12:20 Uhr betrieben.

…

Nicht nur das Zu- und Abfahren auf der teilweise einspurigen Gemeindestraße ist mit Lärmemissionen verbunden, sondern insbesondere die Be- und Entladetätigkeit, welche im Freien durchgeführt wird.

Die gewerbliche Tätigkeit ist somit jedenfalls geeignet, die Schutzinteressen des § 74 Gewerbeordnung, insbesondere hinsichtlich einer möglichen Beeinträchtigung durch Lärm und Staub bzw Geruch, zu beeinträchtigen, weshalb eine Bewilligungspflicht vorliegt.

III.     Beweiswürdigung:

Die vorgenannten Sachverhaltsfeststellungen lassen sich anhand des genannten Schriftstückes treffen, das dem behördlichen Akt einliegt.

IV.      Rechtslage:

Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194/1994 (§§ 1 und 366 idF BGBl I Nr 45/2008; § 74 idF BGBl I Nr 96/2017):

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…

(2) Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

…

§ 74

(1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit nicht bloß vorübergehend zu dienen bestimmt ist.

(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1.das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2.die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3.die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4.die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5.eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

…

§ 366

(1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer

2.eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt;

…“

V.       Erwägungen:

Unbeschadet des weiteren Beschwerdevorbringens war das Straferkenntnis in Spruchpunkt 1. zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen:

Beide erhobene Tatvorwürfe stehen im Zusammenhang mit einer gewerblichen Betriebsanlage. Einerseits wird die Errichtung der Betriebsanlage, andererseits deren Betrieb vorgeworfen. Dies ist grundsätzlich zulässig, da 2 alternative Straftatbestände vorliegen können (vgl VwGH 04.09.2002, 2002/04/0077 uva).

Die Annahme einer gewerblichen Anlage setzt die Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit in Bezug auf die örtlich gebundene Einrichtung voraus (vgl Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher, GewO4 (2020) § 74 Rz 4 und die dort zitierte Judikatur). Dahingehend hat sich auch durch die Novelle der Gewerbeordnung 1994, BGBl I Nr 96/2017, nichts geändert.

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet (u.a.) die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es nach der zitierten Gesetzesstelle rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass

1.   die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, und dass

2.   die Identität der Tat - z.B. nach Ort und Zeit - unverwechselbar feststeht.

Dieser letzteren Forderung ist dann entsprochen, wenn

a)   im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er - im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren - in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und

b)   der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 13. Juni 1984, Slg. N.F. Nr. 11.466/A).

Um dem Konkretisierungsgebot nach § 44a Z 1 VStG zu entsprechen, hat der Spruch im Zusammenhang die Tathandlung des Errichtens der angelasteten Betriebsanlage zu beschreiben. Mit der gewählten Formulierung, dass eine bewilligungspflichtige Betriebsanlage für den Viehhandel errichtet wurde, indem Kälber dort umgeladen und verwogen wurden, kann das notwendige Tatbestandsmerkmal des Errichtens der Betriebsanlage nicht entnommen. Vielmehr wird damit der Betrieb umschrieben. Auch die weiteren Ausführungen, wonach es im Zuge dieser Gewerbeausübung zu Anlieferungen mittels PKW mit Anhänger wie auch LKW’s und Sattelkraftfahrzeugen kommt, beschreiben nicht die Errichtung einer örtlich gebundenen Einrichtung.

Der Berufungsbehörde wäre es nun unbenommen, ihre rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes an die Stelle jener der Behörde I. Instanz setzen. Innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist wäre es auch möglich, die Tat noch um Sachverhaltselemente zu ergänzen, die die Tat im erforderlichen Ausmaße konkretisieren. Dabei ist jedoch zu beachten, dass nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl etwa VwGH 22.02.1996, 95/06/0031) die Berufungsbehörde trotz ihrer Berechtigung, den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern, auf die Ahndung der dem Beschuldigten im Strafverfahren erster Instanz zur Last gelegten Tat beschränkt bleibt. Sache des Berufungsverfahrens ist immer die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterbehörde bildet. Die Berufungsbehörde ist daher nur im Rahmen der von der erstinstanzlichen Behörde vorgeworfenen Sache zu einer Spruchänderung berechtigt. Wechselt die Berufungsbehörde die von der Erstbehörde als erwiesen angenommene Tat aus oder ergänzt sie die Tat um eine weitere, so nimmt sie eine ihr nicht zustehende Befugnis in Anspruch (vgl VwGH 22.01.2002, 99/09/0050).

Diese Rechtsprechung ist nach der Einführung der 2-stufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit auf die Verwaltungsgerichte übertragbar.

Die belangte Behörde führt - wie auf Sachverhaltsebene festgestellt- in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnis das Aufstellen einer Viehwaage an. Darin kann eine ortsfeste Einrichtung erblickt werden. Die Aufnahme dieses Sachverhaltselementes durch das Verwaltungsgericht, nämlich Aufstellen einer Viehwaage würde jedoch die Tathandlung in einer unzulässigen Weise auswechseln, da mit der von der Behörde angeführten Tathandlung eindeutig der Betrieb der Betriebsanlage beschrieben wird (§ 366 Abs 1 Z 2 2. Fall GewO 1994). Deshalb war der Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß 45 Abs 1 Z 3 VStG einzustellen, da der unkonkrete Spruch einer weiteren Verfolgung entgegensteht.

Eine mündliche Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs 2 VwGVG entfallen.

VI.      Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Wien für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Wenn allerdings in einer Verwaltungsstrafsache oder in einer Finanzstrafsache eine Geldstrafe von bis zu Euro 750,00 und keine Freiheitsstrafe verhängt werden durfte und im Erkenntnis eine Geldstrafe von bis zu Euro 400,00 verhängt wurde, ist eine (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichthof wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig.

Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, erhoben werden.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Verwaltungsgericht einzubringen.

Es besteht die Möglichkeit, für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof und für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Verfahrenshilfe zu beantragen. Verfahrenshilfe ist zur Gänze oder zum Teil zu bewilligen, wenn die Partei außerstande ist, die Kosten der Führung des Verfahrens ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts zu bestreiten bzw wenn die zur Führung des Verfahrens erforderlichen Mittel weder von der Partei noch von den an der Führung des Verfahrens wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht als offenbar mutwillig oder aussichtslos erscheint.

Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist beim Verfassungsgerichtshof einzubringen. Für das Revisionsverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist der Antrag auf Verfahrenshilfe innerhalb der oben angeführten Frist im Fall der Zulassung der ordentlichen Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision ist der Antrag auf Verfahrenshilfe beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen; dabei ist im Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, soweit dies dem Antragsteller zumutbar ist, kurz zu begründen, warum entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird.

Zudem besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Hinweis:

Rechtskräftig verhängte Geldstrafen (sowie Verfahrenskostenbeiträge) sind bei der Behörde einzubezahlen (vgl § 54b Abs 1 VStG).

Landesverwaltungsgericht Tirol

Ing. Mag. Peinstingl

(Richter)