TE Bvwg Erkenntnis 2021/3/17 W156 2231328-1

W156 2231328-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Mag. Alexandra KREBITZ als Einzelrichterin im Beschwerdeverfahren der XXXX GmbH, vertreten durch RAe Dr. Kurt LECHNER und Mag. Clemens HANDLER, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle Niederösterreich vom 18.02.2020, XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 13.05.2020 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 03.02.2021, zu Recht:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung vom 13.05.2020 wird bestätigt.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I.       Verfahrensgang

1. Am 18.02.2020 erließ die Österreichische Gesundheitskasse (ÖGK) einen Bescheid mit dem festgestellt wurde, dass die XXXX Gmbh (BF) als Dienstgeberin verpflichtet sei, einen Beitragszuschlag in der Höhe von 1.800,00 Euro zu entrichten. Begründet wurde der Bescheid mit der Betretung von 3 Arbeitnehmern durch die Finanzpolizei, wobei festgestellt wurde, dass diese nicht zur Pflichtversicherung angemeldet waren. Der Betrag setze sich wie folgt zusammen: Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung 1.200,00, Teilbetrag für den Prüfeinsatz: 600,00 Euro.

2. Am 11.03.2020 brachte die BF im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung fristgerecht Beschwerde ein. Die BF sei nicht Dienstgeberin der im Bescheid genannten Personen. Der Geschäftsführer der BF habe nicht gewusst, welche Personen die XXXX Bau GmbH nach Unterfertigung eines Subunternehmervertrages mit Herrn XXXX (in weiterer Folge „G.“) auf die Baustelle entsendete. Die BF sei davon ausgegangen, dass die bereitgestellten Arbeiter über die XXXX Bau GmbH zur Sozialversicherung angemeldet seien. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die BF Arbeitgeberin der Personen sei (was bestritten werde), so treffe die BF kein Verschulden, nicht einmal leichte Fahrlässigkeit.

3. Die belangte Behörde erließ am 13.05.2020 eine Beschwerdevorentscheidung, mit welcher die Beschwerde als unbegründet abgewiesen wurde. Dienstgeber sei, für wessen Rechnung der Betrieb geführt werde. Es sei unerheblich, dass die drei Betretenen nicht durch die BF in den Dienst genommen wurden. Die vorgebrachte Unkenntnis der Anwesenheit und Tätigkeit der drei Personen andere nichts an der Dienstnehmereigenschaft. Auch die Argumentation, die drei Herren seien ohne Wissen und ohne Berechtigung des Herrn G. für die Tätigkeiten herangezogen worden, ändere nichts daran. Für die belangte Behörde stehe fest, dass die Beauftragung XXXX Bau GmbH nicht zustande gekommen sei und dieser Umstand der BF aufgefallen sein musste.

4. Die BF brachte am 19.05.2020 fristgerecht einen Vorlageantrag ein.

5. Der Beschwerdeakt wurde am 20.05.2020 dem BVwG vorgelegt.

6. Am 03.02.2021 fand eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG statt, an dem der GF der BF (kurz „GF“), deren Rechtsvertreter, 2 Zeugen und eine Vertreterin der belangten Behörde teilnahmen.

Der GF gab an, dass er die XXXX Bau GmbH bis dato nicht gekannt habe. Der Zeuge 2 (Herr G.) – den er schon lange kenne – habe ihn angerufen. Er habe mitgeteilt, dass die XXXX Bau GmbH zu wenig Arbeit habe. Es habe gut gepasst, denn die BF sei auf der Baustelle im Rückstand gewesen. Herr G. habe angegeben, er und die anderen Arbeiter seien bei der XXXX Bau GmbH angemeldet. Die Anmeldebescheinigungen von G. selbst, Herrn XXXX und Herrn XXXX habe G. am Handy gehabt. Von Herrn XXXX und Herrn XXXX sei nicht die Rede gewesen. Der GF habe Herrn G. dann einen Subunternehmervertrag mitgegeben. Am nächsten Tag hätten die Männer dann glaublich auf der Baustelle begonnen.

Am Montag habe dann der Generalunternehmer angerufen und mitgeteilt, dass es eine Finanzüberprüfung gegeben habe, es sei festgestellt worden, dass die drei Männer nicht angemeldet seien.

Er habe Herrn G. nicht gefragt, in welcher Eigenschaft er für die XXXX Bau GmbH tätig sei. Das Auftragsschreiben an die XXXX Bau GmbH sei nie bestätigt zurückgekommen. Mit dem Zeugen 1 (Vertreter der XXXX Bau GmbH) habe er nie Kontakt gehabt. Er hatte die Vermutung, dass Herr G. in den nächsten Tagen den Vertrag unterzeichnen lasse. Auf seiner Baustelle habe normalerweise niemand an einem Sonntag gearbeitet. Es sei bisher auch nicht vorgekommen, dass jemand auf Baustellen jemand anderen mitnimmt.

Der Zeuge 1 (Vertreter der XXXX Bau GmbH) gab an, dass der Zeuge 2 (Herr G.) dort als Estrichleger gearbeitet habe. Herr G. sei auch darüber informiert gewesen, dass sein Dienstverhältnis Ende September/Anfang Oktober 2019 bei der GmbH ende. Auch die anderen Arbeiter, die abgemeldet wurden, hätten davon gewusst. Der Zeuge kenne die BF selber nicht. Herr G. sei von der GmbH auch nie beauftragt worden, Aufträge zu bringen, er selber sei mit dieser Idee gekommen, es sei aber zu keinen weiteren diesbezüglichen Gesprächen gekommen. Ob die Herren XXXX und XXXX bei der GmbH gearbeitet hätten, könne er nicht genau angeben, da müsse er nachschauen.

Zeuge 2 (Herr G.) gab an, er habe familiäre Probleme gehabt, daher habe er das Auftragsschreiben der BF nie in seiner ehemaligen Firma abgegeben. Er hätte gehofft, dass er dies am nächsten Tag erledigen könne. Er habe auch dem Zeugen 1 nichts davon gesagt, dass er für die BF arbeite. Er wisse nicht, ob er eine Abmeldung von seiner ehemaligen Firma bekommen habe, vielleicht sei das Schreiben nicht gekommen, er habe keine Ahnung. Nach dem Ende seiner Arbeit habe er Werkzeug und das Firmenauto wieder zurückgebracht.

Er habe Herrn XXXX , XXXX , XXXX auf die Baustelle mitgenommen, am Sonntag auch Herrn XXXX .

Am 26.11.2019, das sei ein Dienstag gewesen, sei er wieder auf der Baustelle gewesen. Er habe dann gehört, dass eine Kontrolle gewesen sei. Betreffend Entlohnung gab der Zeuge 2 an, dass normalerweise die XXXX Bau GmbH die Entlohnung übernehmen hätte sollen, mit der BF sei nichts vereinbart gewesen.

Am 20.11.2019 habe ein Mitarbeiter der BF gesagt, was auf der Baustelle zu tun sei. Der GF bestätigte, dass ein Polier der BF auf der Baustelle gewesen sei, dieser habe die drei Arbeiter dort eingeteilt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die BF ist eine GmbH und dem Geschäftszweig Bodenlegergewerbe zugeordnet.

Die XXXX Bau GmbH ist ebenfalls dem Geschäftszweig Baugewerbe zugeordnet.

Die Arbeiter XXXX und XXXX wurden am Sonntag, dem 24.11.2019 um 08:45 Uhr von Organen der Finanzpolizei bei Arbeiten auf der Baustelle der BF bei Estricharbeiten betreten, wobei sich herausstellte, dass sie nicht zur Sozialversicherung gemeldet waren. Weiters wurde der Arbeiter XXXX bei denselben Arbeiten betreten, wobei dieser zu diesem Zeitpunkt für die XXXX GmbH zur Sozialversicherung gemeldet war.

Das Ende der Beschäftigung wurde Herrn G., Herrn XXXX und Herrn XXXX von Seiten der XXXX Bau GmbH bekanntgegeben, die Papiere wurde ihnen per Post zugesandt.

Herr G. war nicht ermächtigt bzw befugt, Subunternehmerverträge im Namen der XXXX Bau GmbH abzuschließen. Ein Subunternehmervertrag wurde Herrn G. zwecks Unterfertigung durch die XXXX Bau GmbH durch die BF übergeben.

Dieser Vertrag wurde von Seiten der XXXX Bau GmbH weder unterfertigt noch ist er ihr zur Kenntnis gekommen.

Im Vertrag gab es keine Regelungen über die Entgeltsleistung.

Die betretenen Arbeiter, die Herr G. zur Baustelle brachte, wurden vom Polier der BF zu den Arbeiten eingeteilt.

Eine Nachkontrolle durch die Finanzpolizei ergab, dass am 27.11.2019 die Arbeiter XXXX und XXXX sowie Herr G. nunmehr bei der BF zur Sozialversicherung gemeldet waren.

2. Beweiswürdigung:

Die Ausführungen zum Verfahrensgang und zu den Feststellungen ergeben sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die Angaben zum Geschäftsführer und zu den zugeordneten Sparten der GmbHs ergeben sich aus den Auszügen aus dem Firmenbuch.

Der Zeitraum der Beschäftigung des Herrn G. ergibt sich aus den Angaben des Vertreters der GmbH (Protokoll mV, Seite 7). Dieser gab auch an, dass G. informiert wurde, dass sein Dienstverhältnis endet, die Unterlagen wurden ihm per Post übermittelt, da er schwer erreichbar war (Seite 8). Ebenso ergab sich aus diesen glaublichen Angaben, dass auch die Herren XXXX und XXXX von ihrem Beschäftigungsende und Abmeldung von der Sozialversicherung durch die XXXX Bau GmbH verständigt wurden.

Auch wenn G. angibt, dass er nicht wisse, ob er Unterlagen zugeschickt bekam bzw ob ihm die Mitteilung über die Abmeldung von der GKK bekanntgegeben wurde (Seite 10/11), so ist durch die Rückstellung der Werkzeuge dennoch davon auszugehen, dass G. vom Ende seiner Beschäftigung und damit von der Beendigung der Anmeldung zur GKK in Kenntnis war (Seite 8).

Die Kontaktaufnahme des G. mit dem GF der BF ergibt sich aus den Angaben im Verfahren vor der belangten Behörde und vor dem BVwG (Seite 4 und 10).

Aus den Angaben des G ergibt sich auch, dass dieser den Vertrag nie an die XXXX Bau GmbH übergeben hatte (Seite 10).

Auch vom GF der BF wurde bestätigt, dass die BF nie einen unterfertigten Vertrag zurückbekommen hatte (Seite 5).

Dass es im Vertragsentwurf keine Abrede über die Entgeltsleistung gab, wurde in der mündlichen Verhandlung sowohl vom GF der BF als auch von G. angegeben.

Vom Geschäftsführer der BF wurde auch bestätigt, dass die Einteilung der Arbeiter am ersten Arbeitstag vom Polier seines Unternehmens durchgeführt wurde (Protokoll, Seite 13).

Die Betretung der Arbeiter auf der Baustelle der BF und die darauffolgende Anmeldung zur Sozialversicherung ergibt sich aus dem im Akt befindlichen Strafantrag der Finanzpolizei.

Unbestritten ist der Umstand, dass die drei Arbeiter am Tag der Betretung auf der Baustelle der BF mit Estricharbeiten beschäftigt waren.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zu A) Abweisung der Beschwerde

Gesetzliche Grundlagen (ASVG):

§ 4. (2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden.

§ 35. (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

§ 111. (1) Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder nach § 42 Abs. 1 auskunftspflichtige Person oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet (…..)

§ 113. (1) Den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) können Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde.

(2) Der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a setzt sich aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 400 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 600 €.

(3) Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz auf bis zu 300 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

3.2. Auf den Beschwerdefall bezogen:

Nach dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen sowie der Materialien (EBRV BlgNR 23. GP 77) ist Zweck der Beitragszuschläge, den wegen der Säumigkeit des Meldepflichtigen verursachten Mehraufwand in der Verwaltung ("Bearbeitungskosten") auszugleichen, sohin einen Kostenbeitrag demjenigen vorzuschreiben, der diese Kosten auch verursacht hat ("Verursacherprinzip") und damit als Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung zu werten (vgl. VwGH 07.08.2002, 99/08/0074).

Zufolge der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 10.07.2013, 2013/08/0117) ist die Vorschreibung eines Beitragszuschlages nicht als Verwaltungsstrafe zu werten, sondern als eine wegen des durch die Säumigkeit des Meldepflichtigen verursachten Mehraufwandes sachlich gerechtfertigte weitere Sanktion für die Nichteinhaltung der Meldepflicht und damit als ein Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung.

Es kommt auch nicht auf das subjektive Verschulden der Dienstgeberin (bzw des vertretungsbefugten Organs) an, sondern darauf, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklicht wurde, gleichgültig aus welchen Gründen (vgl. VwGH 29.04.2015, 2013/08/0141).

3.2.1. Einstufung als Dienstnehmer der Beschwerdeführerin:

Als Dienstnehmer ist nach § 4 Abs. 2 ASVG zu qualifizieren, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchungen entgegenstehen (vgl. VwGH 27.4.2011, 2010/08/0091).

Derartige atypischen Umstände wurden seitens der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht vorgebracht. Es wurde auch nicht bestritten, dass die betretenen Personen ihre Tätigkeit (einfache manuelle Tätigkeiten) in einem Dienstverhältnis ausübten - es wurde lediglich bestritten, dass die Arbeitnehmer der BF als Dienstgeberin zuzurechnen seien.

Dass die genannten Personen nachträglich durch die Beschwerdeführerin zur Pflichtversicherung als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs.2 ASVG gemeldet wurden, ist zudem ein weiteres Indiz auf das Bestehen einer unselbständigen Tätigkeit.

Auch die Entgeltlichkeit der Tätigkeit ist fallbezogen unzweifelhaft gegeben, auch wenn von Seiten der Beteiligten angegeben wurde, dass in dem in Aussicht genommenen Vertrag keine Regelung über die Entgeltzahlungen enthalten waren.

Entsprechend dem Anspruchslohnprinzip bestand von Seiten der Bediensteten jedenfalls ein Entgeltanspruch.

Die Vorschriften des ASVG über das Beschäftigungsverhältnis stehen auf dem Boden der Eingliederungstheorie. Ein Beschäftigungsverhältnis iSd ASVG wird durch den „Einstellungsakt“ begründet. Es setzt einen „Verpflichtungsakt“ nicht voraus. Es ist nicht erforderlich, dass der Dienstgeber dem Einstellungsakt zugestimmt hat oder von diesem in Kenntnis gesetzt wurde.

Will der Dienstgeber verhindern, dass Beschäftigungsverhältnisse durch die Aufnahme einer Beschäftigung in seinem Betrieb ohne seine Zustimmung bzw ohne die erforderliche Anmeldung zur SV begonnen werden, so muss er ein wirksames Kontrollsystem errichten bzw entsprechende Weisungen erteilen und deren Befolgung sicherstellen vgl VwGH 2012/08/0026 vom 03.12.2013.

Für die mangelnde Effektivität seines Kontrollsystems hat der Dienstgeber unabhängig von seinem Verschulden einzustehen.

Mit dem Antritt der Tätigkeit tritt die Versicherungspflicht ein und die Erstattung einer Anmeldung ist erforderlich.

An der Dienstgebereigenschaft der Person, die das Risiko des Betriebes im Gesamten trifft, ändert es nichts, wenn sie den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstellte des Entgelts verweist (vgl. VwGH vom 10.Dezember 1986, Slg. Nr. 12325/A, sowie VwGH vom 25. Jänner 1994, ZI. 92/08/0264).

Fallbezogen hat der GF dem G. zwar einen Subunternehmervertrag übergeben, eine Beschäftigung der Arbeitnehmer in seinem Unternehmen war demnach (von seiner Seite) nicht geplant.

Es ist aber hervorgekommen, dass der BF nie eine unterfertigte Fassung dieses Subunternehmervertrages zugekommen ist – vielmehr hat sich der Geschäftsführer auf die Angaben und Vertröstungen des G. verlassen.

Es wäre dem GF jedoch unmittelbar vor der geplanten Tätigkeit der Arbeiter auf seiner Baustelle zumutbar und möglich gewesen, mit der XXXX Bau GmbH Kontakt aufzunehmen und das Zustandekommen des Subunternehmervertrages im kurzen Wege zu klären. Im Zuge dessen wäre es dem GF auch möglich gewesen, abzuklären, ob G. zur beabsichtigten Anbahnung eines derartigen Vertrages die nötige Vollmacht zustand.

Da der Polier der BF - welcher ihr zweifelsohne zuzurechnen ist - die Arbeiter an ihrem ersten Tag ungeprüft in Bezug auf ihren sozialversicherungsversicherungsrechtlichen Status in ihre Tätigkeiten eingewiesen hat, hat an dieser Stelle auch das Kontrollsystem der BF versagt.

Von einem fehlenden Verschulden – wie in der Beschwerde vorgebracht – kann fallbezogen daher nicht gesprochen werden, da der GF mit einer auffallenden Sorglosigkeit von der Richtigkeit der Versprechen des G. ausging.

In der Gesamtbetrachtung sind die drei von der Finanzpolizei betretenen Personen der BF als Dienstnehmer zuzurechnen und diese hat es unterlassen, die Arbeiter ordnungsgemäß zur Sozialversicherung anzumelden, weshalb auch der Meldeverstoß durch die BF zu bejahen ist.

Bei den Teilbeträgen im Sinne des § 113 Abs. 2 ASVG pro Arbeitnehmer in der Höhe von 400,00 Euro (in Summe 1.200 Euro und 600,00 Euro für den Prüfeinsatz handelt es sich um Pauschalbeträge, die nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen reduziert werden können (vgl VwGH 2008/08/0249 vom 13.05.2009). Der Teilbetrag für den Prüfeinsatz kann auf 300,00 Euro reduziert werden und der Teilbetrag pro Dienstnehmer entfallen, wenn es sich um die erste verspätete Anmeldung handelt und unbedeutende Folgen vorliegen. Unbedeutende Folgen liegen zB vor, wenn nicht mehr als zwei Dienstnehmer nicht angemeldet wurden und die Anmeldungen unverzüglich nachgeholt werden (vgl VwGH 2008/08/0218).

Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass es zwar der erste derartige Meldeverstoß der BF war, jedoch die anderen Voraussetzungen nicht vorliegen.

Aus diesem Grund erfolgte die Vorschreibung des Beitragszuschlages dem Grunde und der Höhe nach zu Recht in der Höhe von insgesamt 1.800,00 Euro.

Die Beschwerde war daher unbegründet abzuweisen und die Beschwerdevorentscheidung zu bestätigen.

4. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.