TE Vwgh Erkenntnis 1997/4/16 95/21/0285

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pokorny und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Robl, Dr. Rosenmayr und Dr. Baur als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Hanel, über die Beschwerde des Sukhdev R in W, vertreten durch Dr. W, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 30. September 1994, Zl. 101.764/2-III/11/94, betreffend Zurückweisung einer Berufung in einer Angelegenheit des Aufenthaltsgesetzes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 11.390,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 11. Februar 1994 als verspätet gemäß § 66 Abs. 4 AVG zurückgewiesen.

Die Behörde begründete ihre Entscheidung damit, daß die Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides rechtswirksam durch Hinterlegung am 17. Februar 1994 erfolgt sei, die dagegen erhobene Berufung jedoch erst am 25. März 1994, somit verspätet, eingebracht worden sei.

Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, daß sich in dem für ihn hinterlegten Rückscheinkuvert auch sein Reisepaß befunden habe, der seine einzige amtliche Legitimation darstelle. Der Briefträger habe sich bei seinem Zustellversuch geweigert, ihm das betreffende Poststück auszuhändigen, weil er nicht in der Lage gewesen sei, sich auszuweisen. Die in der Folge vorgenommene Zustellung durch Hinterlegung entspräche nicht dem Gesetz, weil eine solche nur dann stattzufinden habe, wenn die Zustellung an die Partei entweder wegen vorübergehender Abwesenheit von der Abgabestelle nicht möglich sei oder aber die Übernahme des Poststücks verweigert werde. Beide Fälle hätten jedoch nicht vorgelegen. Demgemäß werde die Aufhebung des Bescheides wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften oder wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes begehrt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Von der Erstattung einer Gegenschrift sah sie ab.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Berufungsbehörde ist verpflichtet, dem Berufungswerber die offenkundige Verspätung seines Rechtsmittels vorzuhalten. Sie hat das Risiko einer Bescheidaufhebung dann zu tragen, wenn sie von der Feststellung der Versäumung der Rechtsmittelfrist ausgeht, diese Feststellung dem Rechtsmittelwerber jedoch vor ihrer Entscheidung nicht vorgehalten hat (vgl. die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens4, S. 537, wiedergegebene Judikatur).

Der erstinstanzliche Bescheid war nicht eine gemäß § 21 Abs. 1 Zustellgesetz dem Empfänger zu eigenen Handen zuzustellende Sendung, welche an einen Ersatzempfänger nicht hätte zugestellt werden dürfen. Gemäß § 17 Abs. 2 Zustellgesetz ist das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt dann zu hinterlegen, wenn die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden kann. Im vorliegenden Fall hatte das Zustellorgan die Sendung entweder dem Empfänger selbst oder aber an einen Ersatzempfänger gemäß § 16 Zustellgesetz auszuhändigen. Gemäß § 16 Abs. 2 leg. cit. kann Ersatzempfänger jede erwachsene Person sein, die an derselben Abgabestelle wie der Empfänger wohnt oder Arbeitnehmer oder Arbeitgeber des Empfängers ist und die zur Annahme bereit ist. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid nicht begründet, warum die Postsendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden konnte, obwohl der Beschwerdeführer nach seinen Behauptungen zum Zeitpunkt der Zustellung anwesend und zur Empfangnahme bereit gewesen sei. Da die Hinterlegung nach § 17 Abs. 1 Zustellgesetz nur dann rechtswirksam hätte erfolgen können, wenn die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden konnte, erwiese sich diese dann als nicht mit dem Gesetz in Einklang stehend. Die rechtswirksame Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides wäre diesfalls erst mit dem Zeitpunkt der tatsächlichen Aushändigung des erstinstanzlichen Bescheides an den Beschwerdeführer durch die Behörde am 18. März 1994 erfolgt, womit aber die am 25. März 1994 eingebrachte Berufung die Frist des § 63 Abs. 5 AVG gewahrt hätte.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich im Rahmen des gestellten Begehrens auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.