TE Vwgh Beschluss 2021/5/7 Ra 2020/12/0036

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schick sowie Hofrätin Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Hofrat Mag. Feiel als Richterin und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers MMag. Dr. Gotsbacher, über die Revision des Mag. G K in P, vertreten durch Dr. Peter Klaunzer, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Anichstraße 6, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Mai 2020, W246 2227113-1/3E, betreffend Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst gemäß § 82b GehG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion für Tirol), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1        Der Revisionswerber steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist Beamter des Allgemeinen Verwaltungsdienstes (Verwendungsgruppe A 1) bei der Landespolizeidirektion Tirol.

2        Mit Antrag vom 1. August 2019 begehrte er die Feststellung der Anspruchsberechtigung auf Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst nach § 82b GehG sowie auf Erstattung des Zeitguthabens oder entsprechender Abgeltung für die verrichteten Nachtdienste im Zuge des Behördenjournaldienstes und sonstiger Mehrdienstleistungen für die letzten drei Jahre.

3        Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Tirol vom 8. November 2019 wurden diese Anträge abgewiesen.

4        Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde des Revisionswerbers ab und sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

5        Begründend wurde ausgeführt, bei der Landespolizeidirektion Tirol sei ein 24-stündiger Journaldienst eingerichtet, der jeweils von einem Bediensteten der Verwendungsgruppe A 1 ausgeführt werde. Der Revisionswerber verrichte in diesem Rahmen regelmäßig Nachtdienste in der Zeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr. Der Revisionswerber beziehe eine ruhegenussfähige Exekutivdienstzulage gemäß § 40a GehG.

6        Die Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst stünden nach dem eindeutigen Wortlaut des § 82b Abs. 1 GehG ausschließlich Beamten des Exekutivdienstes zu, womit die Zugehörigkeit zur Besoldungsgruppe des Exekutivdienstes Voraussetzung für einen Anspruch auf diese Ausgleichmaßnahmen sei.

7        Da der Revisionswerber ein Beamter der Besoldungsgruppe „Allgemeiner Verwaltungsdienst“ im Sinne des § 2 Z 1 lit. a GehG sei und eben gerade nicht der Besoldungsgruppe „Exekutivdienst“ im Sinne des § 2 Z 6 lit. a GehG zuzuordnen sei (weshalb er auch keine Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 GehG, sondern folgerichtig eine ruhegenussfähige Exekutivdienstzulage gemäß § 40a GehG beziehe), stünden ihm Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst gemäß § 82b GehG nicht zu. Dies stehe auch in Einklang mit den Erläuterungen zu § 82b GehG, in denen ausdrücklich klargestellt werde, dass § 82b Abs. 2 GehG in seiner Z 2 den für Ausgleichsmaßnahmen in Betracht kommenden Personenkreis auf Beamte des Exekutivdienstes, welche auch Anspruch auf eine Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 GehG hätten, einschränke (Hinweis auf RV 1476 BlgNR 20. GP).

8        Schließlich sei für das Bundesverwaltungsgericht gerade vor dem Hintergrund der vom Gesetzgeber vorgesehenen Exekutivdienstzulage gemäß § 40a GehG (welche Beamten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes zustehe, die im Exekutivdienst verwendet würden) entgegen den Beschwerdeausführungen eine verfassungswidrige (im Sinne einer sachlich nicht gerechtfertigten) Ungleichbehandlung von Beamten dieser Besoldungsgruppen nicht erkennbar.

9        Gegen dieses Erkenntnis richtete sich die vorliegende Revision.

10       In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird ausgeführt, soweit für den Revisionswerber überblickbar liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Frage vor, ob eine Vergütung für die mit der dienstplanmäßigen Tätigkeit verbundene besondere Gefährdung gemäß § 40a GehG, die an die Stelle der in § 19b GehG vorgesehenen Nebengebühr trete und denselben Regelungszweck verfolge wie die Vergütung nach § 82 GehG, Grundlage für die Gewährung von Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst gemäß § 82b GehG sein könne. Insbesondere stelle sich die - nach Überblick des Revisionswerbers bislang nicht ausjudizierte - Frage, ob diese Regelung tatsächlich auf die Zuordnung des Beamten im besoldungsrechtlichen Sinne in den „Exekutivdienst“ beschränkt sein solle, oder es vielmehr auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit ankomme, sohin hier eine planwidrige Lücke vorliege, die zu schließen sei. Sämtliche vom Bundesverwaltungsgericht erwähnten Entscheidungen bezögen sich lediglich auf die Gewährung von Vergütungen gemäß § 82 GehG. Solche würden aber nicht begehrt.

11       Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

12       Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

13       Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision abgesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

14       Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG liegt trotz Fehlens einer Rechtsprechung bei eindeutiger Rechtslage nicht vor (vgl. VwGH 15.2.2021, Ro 2019/11/0015; 3.7.2020, Ro 2020/11/0009). Da unter „Rechtsfragen“ im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG Auslegungsfragen zu verstehen sind, fehlen die Voraussetzungen für die Erhebung einer außerordentlichen Revision dann, wenn sich das Verwaltungsgericht auf einen klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (VwGH 2.7.2018, Ra 2017/12/0138, mwN).

15       Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt ein Analogieschluss das Vorliegen einer echten Gesetzeslücke, also das Bestehen einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Ein Abweichen vom Gesetzeswortlaut ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann zulässig, wenn eindeutig feststeht, dass der Gesetzgeber etwas Anderes gewollt hat, als er zum Ausdruck gebracht hat, so beispielsweise wenn den Gesetzesmaterialien mit Sicherheit entnommen werden kann, dass der Wille des Gesetzgebers tatsächlich in eine andere Richtung gegangen ist, als sie in der getroffenen Regelung zum Ausdruck kommt. Im Zweifel ist das Unterbleiben einer bestimmten Regelung im Bereich des öffentlichen Rechts als beabsichtigt anzusehen (vgl. etwa VwGH 25.2.2021, Ro 2019/16/0015; 4.12.2020, Ro 2020/10/0015, jeweils mwN).

16       Nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut des in Abschnitt VII „Exekutivdienst“ geregelten § 82b GehG gebühren Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst ausschließlich Beamten des Exekutivdienstes (Abs. 1 leg. cit.), die in dem betreffenden Monat Anspruch auf eine Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 GehG haben (Abs. 2 Z 2 leg. cit.). Von der Einschränkung der Gebührlichkeit der Ausgleichsmaßnahmen gemäß § 82b GehG auf Beamte des Exekutivdienstes, denen im betreffenden Monat ein Anspruch auf eine Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 GehG zukommt, gehen auch die Gesetzesmaterialien (RV 1476 BlgNR 20. GP, 26) zur 2. Dienstrechts-Novelle 1998, BGBl. I Nr. 6/1999, aus. Das Bundesverwaltungsgericht ist im angefochtenen Erkenntnis von der wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht abgewichen. Ein substantiiertes Vorbringen, weshalb vorliegendenfalls dennoch mittels Analogie vorzugehen gewesen wäre, wurde in der Zulässigkeitsbegründung der Revision nicht erstattet.

17       Da somit in der Zulässigkeitsbegründung der Revision keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgeworfen wurde, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

Wien, am 7. Mai 2021