TE Bvwg Erkenntnis 2021/3/5 W122 2228975-1

W122 2228975-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch die Klein, Wuntschek & Partner Rechtsanwälte GmbH wegen Säumnis des Personalamtes Graz der Telekom Austria Aktiengesellschaft, zu Recht:

A)

Es wird festgestellt, dass die Höhe der gebührenden Überstundenvergütung null Euro beträgt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Antrag vom 08.04.2019 ersuchte der Beschwerdeführer um Abrechnung und Auszahlung von 85 Überstunden, die aus einem Zeitguthaben im Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung resultieren würden.

2. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 06.05.2019 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass Zeitguthaben, welches sich aus der gleitenden Dienstzeit ergebe, gemäß § 49 Abs. 9 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 nicht als Überstunden gelten würde. Dem Beschwerdeführer seien Überstunden angewiesen und ausgezahlt worden. Das Ausmaß von 85 Stunden sei jedoch nach monatsweiser Darstellung des Zeitraumes vom Mai 2014 bis September 2014 und der Konsumation von 130 Stunden in Freizeit lediglich als Resultat eines Zeitguthabens aufgrund von gleitender Dienstzeit zu betrachten.

3. Mit der gegenständlichen Säumnisbeschwerde vom 17.10.2019 an das Bundesveraltungsgericht beantragte der Beschwerdeführer, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und dem Beschwerdeführer 85 Zeit Stunden abzurechnen und zur Auszahlung zu bringen. Begründend führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen an, dass § 49 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 unionsrechtswidrig wäre und unangewendet bleiben müsse.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund und war bis zu seiner Ruhestandsversetzung mit Ablauf des XXXX der Telekom Austria AG zur Dienstleistung zugewiesen.

Im Zuge seiner Tätigkeit wurden dem Beschwerdeführer Überstunden angewiesen, die zur Auszahlung gebracht wurden und in Gewährung freier Zeit ausgeglichen wurden. Aufgrund von Gleitzeit hatte der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung 85 Stunden am Zeitkonto, die er nicht verbrauchte. Im Zuge der gleitenden Dienstzeit oblag es dem Beschwerdeführer, den Beginn und das Ende seiner täglichen Arbeitsleistung selbst festzulegen.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aufgrund der Begründung des Beschwerdeführers in seinem Antrag vom 08.04.2019, in dem er selbst „ein Guthaben von 85 Stunden“ nennt. Dieses wurde durch den Vorhalt der belangten Behörde vom 06.05.2019 konkretisiert und als Zeitguthaben am Gleitzeitkonto ausgewiesen. Dem ist der Beschwerdeführer in seiner Säumnisbeschwerde nicht entgegengetreten. Die Ausführungen des Beschwerdeführers betreffen lediglich den unionsrechtlichen Bereich. Auch in seiner Beschwerde führt der Beschwerdeführer an, dass ihm bei Übertritt in den Ruhestand 85 Stunden an Zeitguthaben aus gleitender Dienstzeit unberichtigt aushaften würden und tritt damit den Feststellungen nicht entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels anderslautender Spezialnorm Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Wie oben bereits ausgeführt steht der in der Angelegenheit maßgebliche Sachverhalt aufgrund der Aktenlage fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in der Sache selbst zu entscheiden.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 4 leg.cit. kann das Verwaltungsgericht, soweit das Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt, ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.

Letzteres ist hier der Fall. Von der Durchführung der vom Beschwerdeführer beantragten mündlichen Verhandlung konnte Abstand genommen werden, da die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Die Rechtslage und Judikatur sind eindeutig. Eine besonders schwierige Rechtsfrage, die es zu erörtern gelte liegt nicht vor.

Zu A)

Das Bundesgesetz vom 27.06.1979 über das Dienstrecht der Beamten (Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 – BDG 1979) BGBl. Nr. 333/1979, idgF lautet auszugsweise:

„Mehrdienstleistung

§ 49. (1) Der Beamte hat auf Anordnung über die im Dienstplan vorgeschriebenen Dienststunden hinaus Dienst zu versehen (Mehrdienstleistung). Den auf Anordnung erbrachten Mehrdienstleistungen sind Mehrdienstleistungen gleichzuhalten, wenn

1.der Beamte einen zur Anordnung der Mehrdienstleistung Befugten nicht erreichen konnte,

2.die Mehrdienstleistung zur Abwehr eines Schadens unverzüglich notwendig war,

3.die Notwendigkeit der Mehrdienstleistung nicht auf Umstände zurückgeht, die von dem Beamten, der die Mehrdienstleistung erbracht hat, hätten vermieden werden können, und

4.der Beamte diese Mehrdienstleistung spätestens innerhalb einer Woche nach der Erbringung schriftlich meldet; ist der Beamte durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis ohne sein Verschulden verhindert, diese Frist einzuhalten, so verlängert sie sich um die Dauer der Verhinderung.

(2) An Werktagen erbrachte Mehrdienstleistungen (ausgenommen jene nach § 47a Z 2 lit. b) sind nach Möglichkeit im selben Kalendervierteljahr im Verhältnis 1 : 1 in Freizeit auszugleichen. Mehrdienstleistungen außerhalb der Nachtzeit sind vor Mehrdienstleistungen in der Nachtzeit (22.00 bis 6.00 Uhr) auszugleichen. Mehrdienstleistungen an Sonn- und Feiertagen sind nicht durch Freizeit auszugleichen.

(3) Mehrdienstleistungen an Werktagen, die im betreffenden Kalendervierteljahr nicht durch Freizeit ausgeglichen sind, gelten mit Ablauf des Kalendervierteljahres als Überstunden. Mehrdienstleistungen an Sonn- und Feiertagen gelten in jedem Fall als Überstunden und sind nach besoldungsrechtlichen Vorschriften abzugelten.

(4) Werktagsüberstunden sind je nach Anordnung

1.im Verhältnis 1 : 1,5 in Freizeit auszugleichen oder

2.nach besoldungsrechtlichen Vorschriften abzugelten oder

3.im Verhältnis 1 : 1 in Freizeit auszugleichen und zusätzlich nach besoldungsrechtlichen Vorschriften abzugelten.

(5) Auf Zeiten einer zusätzlichen Dienstleistung nach § 23 Abs. 10 MSchG, nach § 10 Abs. 12 VKG und nach § 50c Abs. 3 dieses Bundesgesetzes ist, soweit sie die regelmäßige Wochendienstzeit nach § 48 Abs. 2 oder 6 nicht überschreiten, Abs. 4 nicht anzuwenden. Solche Werktagsüberstunden sind je nach Anordnung

1.im Verhältnis 1:1,25 in Freizeit auszugleichen oder

2.nach besoldungsrechtlichen Vorschriften abzugelten oder

3.im Verhältnis 1:1 in Freizeit auszugleichen und zusätzlich nach besoldungsrechtlichen Vorschriften abzugelten.

Soweit jedoch Zeiten einer solchen Dienstleistung die regelmäßige Wochendienstzeit nach § 48 Abs. 2 oder 6 überschreiten, ist auf diese Abs. 4 anzuwenden.

(6) Dem Beamten ist bis zum Ende des auf das Kalendervierteljahr folgenden Kalendermonats mitzuteilen, auf welche Werktagsüberstunden welche Abgeltungsart des Abs. 4 angewendet wird.

(7) Werktagsüberstunden außerhalb der Nachtzeit sind vor Werktagsüberstunden in der Nachtzeit (22.00 bis 6.00 Uhr) auszugleichen.

(8) Ein Freizeitausgleich für Werktagsüberstunden ist bis zum Ende des sechsten auf das Kalendervierteljahr der Leistung folgenden Monats zulässig.

(9) Folgende Zeiten gelten jedenfalls nicht als Überstunden:

1.Zeiten einer vom Beamten angestrebten Einarbeitung von Dienstzeit (zB im Fall eines Diensttausches oder einer sonstigen angestrebten Verlegung der Zeit der Dienstleistung) und

2.Zeitguthaben aus der gleitenden Dienstzeit, soweit sie die im Gleitzeitdienstplan festgelegte Obergrenze für jeweils in den Folgezeitraum übertragbare Zeitguthaben nicht übersteigen.

Diese Zeiten sind, soweit dies nicht bereits erfolgt ist, ausschließlich im Verhältnis 1 : 1 in Freizeit abzugelten.“

Das Bundesgesetz vom 29.02.1956 über die Bezüge der Bundesbeamten (Gehaltsgesetz 1956 – GehG), BGBl. Nr. 54/1956, idgF lautet auszugsweise:

„Überstundenvergütung

§ 16. (1) Dem Beamten gebührt für Überstunden,

1.die nicht in Freizeit oder

2.die gemäß § 49 Abs. 4 Z 3 oder Abs. 5 Z 3 BDG 1979 im Verhältnis 1 : 1 in Freizeit

ausgeglichen werden, eine Überstundenvergütung.

(2) Die Überstundenvergütung umfasst

1.im Fall des § 49 Abs. 4 Z 2 oder Abs. 5 Z 2 BDG 1979 die Grundvergütung und den Überstundenzuschlag,

2.im Fall des § 49 Abs. 4 Z 3 oder Abs. 5 Z 3 BDG 1979 den Überstundenzuschlag.

(3) Die Grundvergütung für die Überstunde ist durch die Teilung des die Bemessungsgrundlage bildenden Betrages durch die 4,33fache Anzahl der für den Beamten gemäß § 48 Abs. 2 BDG 1979 geltenden Wochenstundenzahl zu ermitteln. Die Bemessungsgrundlage besteht aus dem Gehalt zuzüglich einer allfälligen im § 15 Abs. 3 angeführten Zulage des Beamten.

(4) Der Überstundenzuschlag beträgt

1.für Überstunden gemäß § 49 Abs. 4 BDG 1979

a)außerhalb der Nachtzeit 50%,

b)während der Nachtzeit (22.00 bis 6.00 Uhr) 100% und

2.für Überstunden gemäß § 49 Abs. 5 BDG 1979 25%

der Grundvergütung.

(5) Die Überstundenvergütung gebührt bereits vor Ablauf der im § 49 Abs. 8 BDG 1979 angeführten Frist, wenn feststeht, daß ein Freizeitausgleich bis zum Ablauf dieser Frist nicht möglich sein wird.

(6) Abrechnungszeitraum für die Überstundenvergütung ist das Kalendervierteljahr. Die im Kalendervierteljahr geleisteten Überstunden sind zusammenzuzählen. Für Bruchteile von Überstunden gemäß § 49 Abs. 4 Z 2 und 3 BDG 1979, die sich dabei ergeben, gebührt dem Beamten der verhältnismäßige Teil der Überstundenvergütung.

(7) Die Teilnahme an Empfängen und gesellschaftlichen Veranstaltungen begründet, auch wenn sie dienstlich notwendig ist, weder einen Anspruch auf Freizeitausgleich noch einen Anspruch auf Überstundenvergütung.

(8) Wären zusätzliche Dienstleistungen nach § 23 Abs. 10 MSchG, nach § 10 Abs. 12 VKG oder nach § 50c Abs. 3 BDG 1979, mit denen die regelmäßige Wochendienstzeit nach § 48 Abs. 2 oder 6 BDG 1979 überschritten wird, mit verschieden hohen Überstundenzuschlägen abzugelten, so sind zunächst jene Dienstleistungen abzugelten, für die die höheren Überstundenzuschläge gebühren.

(9) Der Zuschlag nach Abs. 4 Z 2 gebührt nicht, wenn bei gleitender Dienstzeit die Wochendienstzeit innerhalb des Kalendervierteljahres im Durchschnitt nicht überschritten wird.“

Besoldungsrechtliche Ansprüche eines Beamten werden in der Regel in drei Phasen - Schaffung eines Rechtstitels, Bemessung und Liquidierung - verwirklicht, wobei die letzte Phase (Liquidierung, Auszahlung) ein technischer Vorgang ist, der nicht durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde zu erledigen ist, sodass (erst) für die Entscheidung eines solchen Liquidierungsbegehrens die Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes gemäß Art. 137 B-VG gegeben ist. Einer vorangehenden bescheidmäßigen Entscheidung über einen zu liquidierenden Bezugsanspruch bedarf es nur dann, wenn sich die Rechtsfrage seiner Gebührlichkeit stellt, über welche im Streitfall mit Bescheid der zuständigen Dienstbehörde zu entscheiden ist. Diese Voraussetzung besteht insbesondere dann nicht, wenn diesbezüglich keine strittigen Rechtsfragen zwischen dem Beamten und der Dienstbehörde bestehen (vgl. das Erkenntnis vom 23. November 2011, Zl. 2011/12/0024, mwN).

VfGH, 15.10.1973, A11/73:

"Der VfGH ist der Meinung, daß zwar nach den §§ 16 und 17 Gehaltsgesetz 1956 (Fassung der 24. GehG-Nov.) ein Anspruch auf diese Nebengebühren (Überstundenvergütung, Sonntagsvergütung und Feiertagsvergütung) kraft Gesetzes besteht, daß es aber bei einer allein auf das Gesetz gestützten Klage auf Auszahlung der Nebengebühren nicht bloß um die Liquidierung dieser Nebengebühren, nämlich den technischen Vorgang ihrer Auszahlung, geht, sondern um die Rechtsfrage ihrer Gebührlichkeit. Darüber ist aber im Streitfall durch Bescheid der zuständigen Dienstbehörde zu entscheiden, zumal auch ein rechtliches Interesse des Beamten an der Feststellung gegeben ist, ob ihm diese Nebengebühren zustehen; sein Antrag auf eine solche Feststellung durch Bescheid wäre daher im Streitfall ein taugliches Mittel der Rechtsverfolgung und er hätte daher Anspruch auf Erlassung eines solchen Feststellungsbescheides. Soweit in der bisherigen Rechtsprechung des VfGH eine andere Rechtsanschauung zum Ausdruck kam, kann sie der VfGH nicht aufrechterhalten."

Geht es nicht bloß um die Liquidierung eines besoldungsrechtlichen Anspruches, sondern um die Rechtsfrage seiner Gebührlichkeit, ist darüber im Streitfall mit Bescheid der zuständigen (Dienst-)Behörde – bzw. im Fall einer Säumnis durch das Verwaltungsgericht – zu entscheiden (vgl. die mit VfSlg 7172/1973 und 7173/1973 beginnende Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes sowie z.B. VfSlg 12024/1989 u.a.).

Der gegenständliche Antrag auf Auszahlung konnte aufgrund des darin als strittig bezeichneten Anspruch auf Auszahlung von 85 Überstunden als Antrag auf Feststellung der Gebührlichkeit betrachtet werden.

Zur Verneinung der Gebührlichkeit von Überstunden aus Gleitzeitguthaben im Zuge einer Ruhestandsversetzung entschied der VwGH zum diesbezüglich identen LBDG wie folgt (VwGH, 13.09.2007, 2006/12/0074):

"Der in der Beschwerde angeführte ‚Überstundensaldo‘ von 2,46 Stunden betrifft in der Sache unstrittig ein innerhalb des Gleitzeitrahmens erworbenes Zeitguthaben aus der gleitenden Dienstzeit (so das übereinstimmende Vorbringen auf Seiten 4 bis 5 der Beschwerdeschrift und auf Seite 2 der Gegenschrift der belangten Behörde). Derartige Zeitguthaben gelten gemäß § 59 Abs. 7 LBDG 1997 (anders als angeordnete oder ihnen gesetzlich gleichgestellte Überstunden nach § 59 Abs. 1 LBDG 1997) nicht als Überstunden; sie sind ausschließlich im Verhältnis 1:1 in Freizeit auszugleichen. Dem liegt, wie die dargestellten Materialien zeigen, die Überlegung zu Grunde, dass eine derartige außerhalb des Normaldienstplanes erbrachte zusätzliche Leistung zwar vom Dienstgeber genehmigt, aber überwiegend auf ein Interesse des Beamten zurückzuführen war, dem hierdurch ein Recht zur Gestaltung seiner täglichen Dienstzeit in bestimmtem Rahmen eingeräumt wurde (vgl. allgemein das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 1998, Zl. 95/12/0251). In klarer Abgrenzung zu Überstunden Suchbegriff nach § 59 Abs. 1 LBDG 1997 kommt hiefür lediglich Freizeitausgleich in Betracht.

Aus der Bestimmung des § 59 Abs. 7 LBDG 1997 folgt, dass derartige Zeitguthaben nicht anders als ein noch nicht verbrauchter Teil des Urlaubes behandelt werden können. In Ermangelung einer gesetzlichen Anordnung, die eine Entschädigung für den Fall des Unterbleibens eines Zeitausgleiches bis zur Versetzung in den Vorheriger Ruhestand vorsieht, ist somit die Gebührlichkeit auch dieser vom Beschwerdeführer angestrebten finanziellen Abgeltung zu verneinen."

Im Zuge von Gleitzeit erworbenes Guthaben am Zeitkonto ist gemäß § 49 Abs. 9 Z. 2 und zufolge der dargestellten Judikatur auch im Zuge der Ruhestandsversetzung nicht als Überstunde abzugelten. Der Beschwerdeführer behauptete nicht, dass ihm die Erbringung dieser von ihm erbrachten Mehrleistungen angewiesen worden wäre sondern bestätigte, dass diese lediglich als Zeitguthaben aus gleitender Dienstzeit – also aus seiner Dispositionsmöglichkeit resultierend – unberichtigt blieben.

Insoweit der Beschwerdeführer vermeint, er sei in seinem Recht auf Eigentum im Sinne des Art. 17 Charter der Grundrechte der Europäischen Union 2000/C-364/01 verletzt worden, nennt er keinen Grund, Zweifel an der Anwendung der von ihm als unionsrechtswidrig vermeinten Bestimmung des § 49 BDG 1979 als konkretisiert zu betrachten.

Da der Beschwerdeführer jedoch lediglich Mehrleistungen aus dem Gleitzeitkonto vorweist, die dadurch nicht als Überstunden betrachtet werden können, war die Überstundenvergütung mit null zu bemessen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die oben angeführte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zum Umgang mit Guthaben aus gleitender Dienstzeit im Zuge der Ruhestandsversetzung ist eindeutig.