TE Vwgh Beschluss 2021/4/27 Ra 2021/12/0020

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schick sowie die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und MMag. Ginthör als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers MMag. Dr. Gotsbacher, über die Revision des K T in F, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Februar 2021, Zl. W274 2225925-1/7E, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 26. Februar 2021, Zl. W274 2225925-1/8E, betreffend Verwendungszulage (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesminister für Inneres), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1        Der Revisionswerber steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und war zunächst mit einer Planstelle der Wertigkeit E2b bei der Landespolizeidirektion Kärnten, Polizeiinspektion F, betraut. Mit Wirksamkeit vom 1. Februar 2017 wurde er auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 5, ernannt und zum Bundesministerium für Inneres, Referat III/9/a, Landesleitung Kärnten, versetzt.

2        Mit Schreiben vom 1. August 2016 ersuchte der Revisionswerber gemäß § 80 Gehaltsgesetz 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, um die Zuerkennung einer Funktions- und Verwendungszulage (A2/5) für die Zeit seiner Dienstzuteilung und Verwendung als „SPOC Kärnten“ seit dem 6. August 2015.

3        Mit Bescheid vom 22. Oktober 2019 sprach die Dienstbehörde aus, dass dem Antrag des Revisionswerbers auf Zuerkennung und Auszahlung einer Funktions- bzw. Verwendungszulage für den Zeitraum von 1. September bis 31. Dezember 2015 stattgegeben und ihm eine Ergänzungszulage gemäß § 36b GehG „auf einen Arbeitsplatz der Wertigkeit A2/5“ zuerkannt werde. Betreffend den Zeitraum von 1. Jänner 2016 bis 31. Jänner 2017 wies die Behörde den Antrag vom 1. August 2016 ab.

4        Der Revisionswerber erhob im Wege seiner anwaltlichen Vertretung Beschwerde und führte aus, dass seine Betrauung mit einem Arbeitsplatz A2/5 beginnend mit 3. August 2015 von Anfang an auf Dauer „angelegt“ gewesen sei. Es gebühre ihm für den gesamten in Rede stehenden Zeitraum eine Verwendungszulage, mindestens jedoch eine Verwendungsabgeltung. Die im angefochtenen Bescheid davon abweichend getroffene Entscheidung sei rechtswidrig. Das Verwaltungsgericht möge daher in Abänderung des Bescheides vom 22. Oktober 2019 aussprechen, dass ihm für den Gesamtzeitraum von 3. August 2015 bis 31. Jänner 2017 eine Verwendungszulage gemäß § 80 GehG in Verbindung mit den dort genannten weiteren Bestimmungen gebühre, hilfsweise, dass er zumindest einen Anspruch auf Verwendungsabgeltung nach diesen Bestimmungen habe. Zudem möge die entsprechende Bemessung vorgenommen werden.

5        Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde teilweise Folge und änderte den Bescheid, soweit damit der Antrag auf Funktions- bzw. Verwendungszulage für den Zeitraum von 1. September 2015 bis 31. Jänner 2017 abgewiesen worden sei, dahin ab, dass dem Revisionswerber für den Zeitraum von 1. März 2016 bis 31. Jänner 2017 eine Verwendungszulage gemäß § 75 Abs. 1 GehG zustehe. Betreffend den Zeitraum von 3. August 2015 bis 29. Februar 2016 wies das Verwaltungsgericht den Antrag auf Verwendungszulage ab. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Gericht für nicht zulässig.

6        Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht zusammengefasst aus, infolge der jeweils befristet erfolgten Betrauung des Revisionswerbers mit den gegenständlichen Aufgaben der Verwendungsgruppe A2 sei zunächst keine dauernde Verwendung vorgelegen. Allerdings sei die befristete Verwendung nach Ablauf von sechs Monaten in eine Dauerverwendung „umgeschlagen“, sodass dem Revisionswerber für den Zeitraum von 1. März 2016 bis zum 31. Jänner 2017 eine Verwendungszulage zustehe. Mit dem verfahrenseinleitenden Antrag sei die Zuerkennung einer Funktions- bzw. Verwendungszulage beantragt worden. Über die Zuerkennung einer Verwendungsabgeltung, die in der Beschwerde hilfsweise beantragt worden sei, habe die Behörde nicht abgesprochen, sodass es auch dem Bundesverwaltungsgericht verwehrt sei, erstmalig über die Frage der Gebührlichkeit einer solchen Abgeltung zu entscheiden.

7        Gegen dieses Erkenntnis, soweit damit der Antrag des Revisionswerbers auf Verwendungszulage für den Zeitraum von 3. August 2015 bis 29. Februar 2016 abgewiesen wurde, richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Diese führt zur Begründung ihrer Zulässigkeit aus, das Gericht habe den Antrag des Revisionswerbers auf Zuerkennung einer Verwendungszulage hinsichtlich des genannten Zeitraums abgewiesen, ohne darüber abzusprechen, ob für diesen Zeitraum eine Verwendungsabgeltung gebühre. Der Revisionswerber habe die Zuerkennung einer Funktions- bzw. Verwendungszulage und der Sache nach die Abgeltung seiner höherwertigen Leistungen ohne Einschränkung auf eine bestimmte Anspruchsart beantragt. Diese „Antragstellung“ sei Verfahrensgegenstand geworden. Die Behörde habe dem insofern Rechnung getragen, als sie auch über die Gebührlichkeit einer Ergänzungszulage entschieden habe. Vorliegend gehe es um die Abgeltung höherwertiger Leistungen mit Verwendungsgruppenunterschied und es bestehe in Art und Qualität kein Unterschied zwischen einem Zulagen- und einem Abgeltungsanspruch, sodass das Gericht über den jeweils „als richtig“ zustehenden Anspruch zu entscheiden habe und keine selbständige (ausschließliche) Entscheidung hinsichtlich der nicht gebührenden Anspruchsart treffen dürfe. Die Bejahung des einen Anspruches schließe implizit die Bejahung „eines solchen anderen“ Anspruches mit alternativem Charakter aus. Es sei daher bei Bestehen einer der beiden Ansprüche nicht nur auf Abweisung des anderen Anspruches zu entscheiden. Eine Zurückweisungsentscheidung im Rechtsmittelverfahren wegen nicht expliziter Behandlung beider Anspruchsarten im erstinstanzlichen Verfahren sei unzulässig.

8        Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

9        Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

10       Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof ausschließlich im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

11       1. Wenn die Revision in ihrer Zulässigkeitsbegründung auf die Gebührlichkeit einer Verwendungsabgeltung verweist, über die das Verwaltungsgericht zu Unrecht nicht (stattgebend) abgesprochen habe, gelingt es ihr nicht, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufzuzeigen. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass die Geltendmachung eines Anspruchs auf Verwendungszulage nicht jene eines solchen auf Verwendungsabgeltung inkludiert (vgl. VwGH 20.12.2005, 2005/12/0077; siehe auch VwGH 30.6.2010, 2010/12/0097). Wenn daher das Verwaltungsgericht die Ansicht vertrat, der Revisionswerber habe im Verfahren vor der Dienstbehörde keinen Anspruch auf Verwendungsabgeltung geltend gemacht und es habe die Behörde zufolge des Wortlauts des Spruchs des Bescheides vom 22. Oktober 2019 auch nicht über die Gewährung einer Verwendungsabgeltung entschieden, sodass die Frage der Gewährung dieser Abgeltung nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht gewesen sei, so ist eine Abweichung von der hg. Rechtsprechung nicht ersichtlich (zum äußersten Rahmen der Prüfbefugnis des Verwaltungsgerichts, der durch die Sache des angefochtenen Bescheides bestimmt wird, siehe aus der ständigen hg. Rechtsprechung VwGH 25.10.2018, Ra 2018/09/0110; zur Beschränkung der Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde durch die Sache des erstinstanzlichen Bescheides vgl. auch das in der Zulässigkeitsbegründung zitierte hg. Erkenntnis VwGH 23.6.2014, 2013/12/0224).

12       2. Im Gegensatz zur Verwendungsabgeltung dient die Ergänzungszulage, die dem Revisionswerber mit Bescheid vom 22. Oktober 2019 für einen Teilzeitraum gemäß § 36b GehG zugesprochen wurde, nicht dem finanziellen Ausgleich im Hinblick auf die Verwendungsgruppenzugehörigkeit des Beamten (vgl. VwGH 28.4.2008, 2007/12/0103; siehe für den Fall des Vorliegens der Voraussetzungen nach § 36b GehG die Bestimmungen des § 34 Abs. 7 GehG betreffend die Gebührlichkeit einer Verwendungszulage; vgl. ferner §§ 75 Abs. 4 in Verbindung mit § 77a GehG sowie dazu VwGH 22.9.2020, Ra 2020/12/0023; zu einer Konstellation, in der die Gewährung einer Ergänzungszulage gemäß § 94a GehG zwar grundsätzlich in Betracht gekommen wäre, jedoch ausschließlich die Gewährung einer Funktionszulage nach § 91 GehG beantragt wurde und, da auch nur diese Zulage Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens war, das Verwaltungsgericht ausschließlich über die Funktionszulage zu entscheiden hatte, vgl. VwGH 13.9.2017, Ra 2016/12/0044).

13       3. Die Abweisung des Antrags auf Verwendungszulage hindert ferner nicht die Geltendmachung eines Anspruchs auf Verwendungsabgeltung (anders für den Fall eines rechtskräftigen - positiven - Ausspruchs betreffend die Gebührlichkeit einer Verwendungsabgeltung, der hinsichtlich desselben Zeitraums der erfolgreichen Geltendmachung eines Anspruchs auf Verwendungszulage entgegensteht, VwGH 21.3.2001, 94/12/0316). Eine Abweichung des angefochtenen Erkenntnisses von der in der Zulässigkeitsbegründung ins Treffen geführten hg. Judikatur, wonach die Zuerkennung einer Sonn- und Feiertagszulage aufgrund eines Antrags auf Sonn- und Feiertagsvergütung implizit die Abweisung dieses Antrags bewirkt, ist sohin nicht ersichtlich. Der in der Beschwerde an das Verwaltungsgericht formulierte Eventualantrag auf Verwendungsabgeltung wurde durch das Gericht auch nicht zurückgewiesen (zur Weiterleitung nach § 6 AVG sowie zur Entscheidungspflicht der zuständigen Behörde siehe auch VwGH 10.12.2018, Ro 2018/12/0017).

14       4. Da die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vorliegen, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.

Wien, am 27. April 2021