TE OGH 2021/4/27 14Os26/21m

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. April 2021 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel LL.M. sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Pauritsch in der Strafsache gegen ***** V***** wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1), 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen, AZ 46 Hv 28/20i des Landesgerichts Linz, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil dieses Gerichts vom 6. Juli 2020 (ON 45), ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Janda, zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichts Linz vom 6. Juli 2020, GZ 46 Hv 28/20i-45, verletzt in seinem Strafausspruch § 43a Abs 3 StGB.

Dieses Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird in seinem Ausspruch über die bedingte Nachsicht eines Teils der Freiheitsstrafe aufgehoben und es wird in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:

Gemäß § 43a Abs 3 StGB wird ein Strafteil von sechs Monaten und 20 Tagen unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Gründe:

[1]            Mit gekürzt ausgefertigtem (§ 270 Abs 4 iVm § 488 Abs 1 StPO) Urteil des Landesgerichts Linz vom 6. Juli 2020, GZ 46 Hv 28/20i-45, wurde ***** V***** des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1), 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen schuldig erkannt und unter Bedachtnahme gemäß § 31 StGB auf das Urteil desselben Gerichts vom 27. Mai 2020, AZ 20 Hv 74/19m, mit welchem über V***** eine bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von acht Monaten verhängt worden war, zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt. Gemäß § 43a Abs 3 StGB wurde der Vollzug eines Teils dieser Freiheitsstrafe von vier Monaten bedingt nachgesehen.

[2]       Dieses Urteil verletzt – wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend aufzeigt – das Gesetz.

[3]            Nach § 43a Abs 3 StGB darf bei Gewährung bedingter Nachsicht eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe der nicht bedingt nachgesehene Teil der Strafe nicht mehr als ein Drittel betragen. Im – hier gegebenen – Fall der Verhängung einer Zusatzstrafe ist ausschließlich diese, nicht eine sich unter Einbeziehung der im früheren Urteil ausgesprochenen Freiheitsstrafe ergebende „Gesamtstrafe“, für diese Relation maßgeblich (RIS-Justiz RS0109806; Ratz in WK2 StGB § 31 Rz 7).

[4]       Davon ausgehend resultiert hier aus dem unbedingten Strafteil von sechs Monaten bei einer (Zusatz-)Freiheitsstrafe von zehn Monaten eine Überschreitung der zulässigen Obergrenze (von drei Monaten und zehn Tagen), weshalb der Strafausspruch § 43a Abs 3 zweiter Satz StGB zum Nachteil des Verurteilten verletzt.

[5]            Der Oberste Gerichtshof sah sich daher veranlasst, die Feststellung der Gesetzesverletzung gemäß § 292 letzter Satz StPO auf die im Spruch ersichtliche Weise mit konkreter Wirkung zu verknüpfen (RIS-Justiz RS0091988 [T10, T13 bis T15]; zum Lauf der Probezeit für den bedingt nachgesehenen Teil der Freiheitsstrafe vgl im Übrigen RIS-Justiz RS0118011).