TE Vwgh Erkenntnis 1997/4/25 97/02/0050

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stoll und Dr. Holeschofsky als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schwarzgruber, über die Beschwerde der H in L, vertreten durch Dr. H, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 9. Dezember 1996, Zl. VwSen-103933/14/Sch/Rd, betreffend Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 9. Dezember 1996 wurde die Beschwerdeführerin für schuldig befunden, sie habe am 4. Jänner 1996 um 18.45 Uhr an einem näher angeführten Ort ein dem Kennzeichen nach bestimmtes Kraftfahrzeug gelenkt und sich am selben Tag um 19.20 Uhr an dieser Unfallstelle, obwohl sie verdächtig gewesen sei, das Kraftfahrzeug zum vorgenannten Zeitpunkt in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: starker Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Bindehäute, lallende Aussprache) gelenkt zu haben, geweigert, sich nach Aufforderung von einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht der Untersuchung der Atemluft (Alkomat) auf Alkoholgehalt zu unterziehen. Als "übertretene Rechtsvorschrift" wurde § 5 Abs. 2 StVO, als "Strafnorm" § 99 Abs. 1 lit. b StVO angeführt. Es wurde eine Geldstrafe von S 12.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Tage) verhängt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Dieser hat erwogen:

Der von der Beschwerdeführerin in Ansehung der Tatzeit behauptete Verstoß gegen § 44a Z. 1 VStG liegt nicht vor: Nach der hg. Rechtsprechung (vgl. etwa das Erkenntnis vom 18. Februar 1997, Zl. 96/11/0078) sind Zeit und Ort des "Lenkens" des Kraftfahrzeuges nicht Tatbestandsmerkmale einer Übertretung im Sinne des § 5 Abs. 2 in Verbindung mit § 99 Abs. 1 lit. b StVO, sondern es kommt hiebei auf Zeit und Ort der "Verweigerung" des Alkotests an. Dieser Zeitpunkt (und der Ort) der Verweigerung ist aber in dem im Instanzenzug aufrechterhaltenen Schuldspruch enthalten. Die Richtigkeit dieses Zeitpunktes mit 19.20 Uhr konnte die belangte Behörde insbesondere auf Grund der Aussage des eingeschrittenen Polizeibeamten anläßlich der von ihr durchgeführten mündlichen Verhandlung frei von Rechtsirrtum annehmen, hatte doch dieser Polizeibeamte hiezu ausgeführt, "daß ich in diesem Moment, wenn ich Aufforderungen ausspreche, auf die Uhr blicke, bzw. in der Folge und dann diesen Zeitpunkt entsprechend festhalte". Dem vermag die Beschwerdeführerin nichts Entscheidendes entgegenzusetzen. Das von ihr ins Treffen geführte "Protokoll zur Atemalkoholuntersuchung" ist in diesem Zusammenhang unerheblich, weil der dort angeführte Zeitpunkt "18.50 Uhr" den "Zeitpunkt und Ort der Kontrolle" angibt, dies jedoch mit dem Zeitpunkt der Verweigerung der Atemluftuntersuchung schon vom Wortlaut her nichts zu tun hat. Vielmehr stimmt der vom einschreitenden Polizeibeamten angegebene Zeitpunkt der Verweigerung mit jenem überein, der in der Anzeige aufscheint. Mit ihren diesbezüglichen Hypothesen - die offenbar keinem Rechtsschutzbedürfnis dienen -, vermag die Beschwerdeführerin insoweit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun.

Aber auch ein Verstoß gegen § 44a Z. 2 VStG - sollte das Vorbringen der Beschwerdeführerin dahin zu verstehen sein - liegt nicht vor: Im Beschwerdefall war § 5 Abs. 2 StVO in der Fassung der 19. StVO-Novelle anzuwenden. Mit dieser Novelle wurde in § 5 Abs. 2 StVO ein (dritter) Satz - eine Gebotsnorm - mit dem Wortlaut angefügt "Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen."

Damit ist die im Erkenntnis eines hg. verstärkten Senates vom 2. Juli 1979, Slg. Nr. 9898/A, zum Ausdruck gekommene Rechtsansicht, die Weigerung, die Atemluft unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 StVO auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, verletze im Sinne des § 44a lit. b (jetzt: Z. 2 VStG) 1950 nicht § 5 Abs. 2 StVO, sondern § 99 Abs. 1 lit. b StVO, überholt. Die bloße Anführung des § 5 Abs. 2 StVO als übertretene Rechtsvorschrift im bekämpften Schuldspruch widerspricht daher nicht der Vorschrift des § 44a Z. 2 VStG.

Was die von der Beschwerdeführerin bestrittenen "Alkoholisierungssymptome" anlangt, so braucht sich der Verwaltungsgerichtshof auch hier nicht näher mit den weitwendigen diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen. Die Beschwerdeführerin bestreitet nämlich selbst nicht, "gerötete Bindehäute" aufgewiesen zu haben. Dieser Umstand allein reichte schon für die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung im Sinne des § 5 Abs. 2 zweiter Satz StVO (idF der 19. StVO-Novelle) aus, wobei es auch - was die Beschwerdeführerin gleichfalls verkennt - nicht darauf ankam, auf welche (angebliche) Ursachen (hier: "Tränenausbruch") die Symptome, die einen durch Alkohol beeinträchtigten Zustand vermuten ließen, zurückzuführen waren (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 1997, Zl. 96/02/0562); damit gehen aber auch die Ausführungen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den Angaben der Zeugin A. (betreffend Alkoholisierungssymptome bei der Beschwerdeführerin) ins Leere.

Die Beweiswürdigung der belangten Behörde in Hinsicht auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin - für sie verständlich - vom eingeschrittenen Polizeibeamten zur Ablegung der Atemluftprobe aufgefordert worden ist und diese verweigert hat, ist gleichfalls unbedenklich. Auch insoweit konnte sich die belangte Behörde auf die erwähnte Aussage des eingeschrittenen Polizeibeamten anläßlich der mündlichen Verhandlung stützen, bei welcher dieser Polizeibeamte (im Einklang mit der Anzeige) auf mehrmalige diesbezügliche, für die Beschwerdeführerin verständliche Aufforderungen und die entsprechende Verweigerung samt der Verwendung von unflätigen Worten durch die Beschwerdeführerin verwies. Ob - so die Beschwerdeführerin - "an Ort und Stelle" kein entsprechendes Meßgerät vorhanden gewesen ist und der Polizeibeamte die Beschwerdeführerin daher aufzufordern gehabt hätte, zu einer "Alkotestprüfung" ins Wachzimmer zu kommen, ist - da die Beschwerdeführerin von vornherein nicht gewillt war, der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft Folge zu leisten - ebensowenig ausschlaggebend wie, daß "jede Erklärung" des Polizeibeamten dafür fehlen soll, warum er die Aufforderung viermal wiederholt und auch zusätzlich eine "Belehrung" ausgesprochen habe. Ein von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführter Erfahrungssatz, soweit man einer derartigen Aufforderung nicht nachkommen wolle, würde dies "jedenfalls bei der ersten Aufforderung" erfolgen, ist dem Gerichtshof im übrigen unbekannt.

Zusammenfassend vermag die Beschwerdeführerin weder eine inhaltliche Rechtswidrigkeit noch einen relevanten Verfahrensmangel in Hinsicht auf den Schuldspruch darzutun. Dieser ist daher frei von Rechtsirrtum.

Aber auch die Strafbemessung ist nicht als rechtswidrig zu erkennen: Der Hinweis in der Begründung des angefochtenen Bescheides auf die Möglichkeit einer Ratenzahlung ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos; daß die Beschwerdeführerin über ein "unterdurchschnittliches" Einkommen verfügt, hat die belangte Behörde in ihre Überlegungen miteinbezogen. Was aber den von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Milderungsgrund der Unbescholtenheit anlangt, so wurde in der Begründung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses im Einklang mit der Aktenlage darauf verwiesen, daß der Beschwerdeführerin dieser Milderungsgrund nicht mehr zukommt. Demgegenüber begnügte sich die Beschwerdeführerin in der Berufung auf den Hinweis, "Ich wüßte nicht, welche Vormerkung bei mir vorliegt." Damit aber war die belangte Behörde nicht gehalten, von der Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin auszugehen. Da der Verwaltungsgerichtshof nicht finden kann, daß die belangte Behörde den ihr eingeräumten Ermessensspielraum bei der Strafbemessung überschritten hat, erweist sich die vorliegende Beschwerde auch in dieser Hinsicht als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.