TE Vwgh Beschluss 2021/4/12 Ra 2021/12/0016

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Schick sowie die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und MMag. Ginthör als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers MMag. Dr. Gotsbacher, über die Revision der Mag.a D D in F (Deutschland), vertreten durch Dr. Thomas Majoros, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Walfischgasse 12/3, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 28. Dezember 2020, Zl. 405-6/181/1/19-2020, betreffend Feststellungsantrag hinsichtlich Befolgungspflicht und Rechtswirksamkeit einer Weisung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1        Die Revisionswerberin steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Landeshauptstadt Salzburg. Mit Wirksamkeit vom 1. Dezember 2011 wurde sie auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe A, Dienstklasse VII, im „BeauftragtenCenter“ der Magistratsdirektion mit der Planstellenbezeichnung „Beauftragte“ und der Aufgabenbezeichnung „Integrationsbeauftragte“ ernannt.

2        Am 27. Jänner 2016 erteilte der Magistratsdirektor der Landeshauptstadt Salzburg der Revisionswerberin erstmals mündlich die Weisung, dass sie ab 1. März 2016 das Personalamt der Magistratsdirektion im Zusammenhang mit der befristeten Beschäftigung von Asylwerbern zum Zweck der Verrichtung gemeinnütziger Arbeiten dahingehend zu unterstützen habe, dass sie künftig die Funktion der Anlaufstelle für die betreffenden Asylwerber übernehmen solle. Diese mündliche Weisung wurde in der Folge durch den Magistratsdirektor mit E-Mail vom 1. Februar 2016 schriftlich wiederholt.

3        Mit Schreiben vom 25. Februar 2016 verwies die Revisionswerberin im Wege ihrer anwaltlichen Vertretung darauf, dass die in Rede stehende Weisung eine formal unzureichend durchgeführte und inhaltlich unzulässige Verwendungsänderung darstelle, zu welcher sie ihre Zustimmung nicht erteile. Der Auftrag, der von ihr persönlich erfüllt werden solle, sei mit ihrer bisherigen Tätigkeit als „inhaltlich weisungsfreie Integrationsbeauftragte“ nicht vereinbar. Die Revisionswerberin richtete an die Dienstbehörde die Aufforderung, den Vorgang gesetzeskonform durchzuführen.

4        Mit Schreiben vom 29. Februar 2016 wiederholte der Magistratsdirektor erneut die der Revisionswerberin erteilte Weisung.

5        Per E-Mail vom 14. März 2016 übermittelte die Revisionswerberin eine weitere Eingabe, in der sie die bescheidmäßige Feststellung beantragte, dass die betreffende Personalmaßnahme ohne Einhaltung der gesetzlichen Formerfordernisse unzulässig sei. Zur näheren Vorgeschichte betreffend diesen Feststellungsantrag wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf das hg. Erkenntnis vom 6. Juni 2018, Ra 2017/12/0052, verwiesen.

6        Im hier gegenständlichen Verfahren beantragte die Revisionswerberin mit Schreiben vom 19. Dezember 2016 die Erlassung eines Feststellungsbescheides dahin, dass die ihr am 27. Jänner 2016 mündlich und sodann am 1. Februar 2016 und am 29. Februar 2016 schriftlich erteilte Weisung rechtsunwirksam sei, die Befolgung dieser Weisung nicht zu ihren Dienstpflichten zähle und sie nicht verpflichtet sei, dieser Weisung Folge zu leisten. Zur Begründung ihres Antrages berief sich die Revisionswerberin darauf, dass die in Rede stehende Weisung als qualifiziert fehlerhaft und willkürlich zu beurteilen sei.

7        Mit Bescheid vom 31. Mai 2017 wies der Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg diesen Antrag als unbegründet ab.

8        Die Revisionswerberin erhob Beschwerde.

9        Mit Erkenntnis vom 22. November 2019 wies das Landesverwaltungsgericht Salzburg die Beschwerde gemäß § 28 VwGVG in Verbindung mit §§ 39, 47 und 48 Magistrats-Bedienstetengesetz (MagBeG), LGBl. Nr. 51/2012, mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass die in Rede stehende Weisung zu den Dienstpflichten der Revisionswerberin zähle und dieser Weisung Folge zu leisten sei.

10       Mit Erkenntnis vom 19. Februar 2020, Ra 2019/12/0012, hob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 22. November 2019 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Betreffend den näheren Verfahrensgang wird auf das zuletzt genannte hg. Erkenntnis verwiesen, in welchem der Gerichtshof begründend u.a. Folgendes ausführte:

„Sofern die in Prüfung stehende Weisung-wie von der Revisionswerberin vorgebracht - nicht zur Übertragung einer zumindest gleichwertigen Verwendung führte, wäre die Personalmaßnahme aufgrund der damit für die Revisionswerberin verbundenen negativen gehaltsrechtlichen Auswirkungen als qualifizierte Verwendungsänderung zu beurteilen (vgl. zu § 43 Abs. 2 MagBeG VwGH 6.6.2018, Ra 2017/12/0052).

Diesfalls wäre die betreffende Anordnung rechtsrichtig mit Bescheid zu verfügen gewesen (vgl. § 41 Abs. 2 Z 5 MagBeG) und es erwiese sich - infolge Vorliegen einer qualifizierten Verwendungsänderung - die in Rede stehende als arbeitsplatzbezogene Weisung verfügte Personalmaßnahme als unwirksam, sodass für die Revisionswerberin diesbezüglich keine Befolgungspflicht bestünde (zur Rechtsunwirksamkeit von - fälschlicherweise - in Weisungsform angeordneten qualifizierten Verwendungsänderungen z.B. VwGH 28.7.2016, Ra 2015/12/0083; 15.12.2010, 2006/12/0023).“

11       Im fortgesetzten Verfahren führte das Landesverwaltungsgericht Salzburg eine mündliche Verhandlung durch und wies die Beschwerde mit dem nunmehr angefochtenen (Ersatz)Erkenntnis mit der Maßgabe ab, dass der Spruch des Bescheides vom 31. Mai 2017 wie folgt zu lauten habe:

„Es wird festgestellt, dass die [der Revisionswerberin] vom Magistratsdirektor am 27.01.2016 mündlich und sodann am 01.02.2016 und 29.02.2016 schriftlich erteilte Weisung, die MD/02-Personalamt im Zusammenhang mit der befristeten Beschäftigung von AsylwerberInnen zum Zwecke der Verrichtung gemeinnütziger Arbeiten ab 01.03.2016 dahingehend zu unterstützen, dass sie künftig die Funktion der Anlaufstelle für die betreffenden AsylwerberInnen erfüllt, wobei sich dies insbesondere auf die Ausgabe und Annahme der Bewerbungsformulare, die Unterstützung der AsylwerberInnen beim Ausfüllen, Weiterleitung der Bewerbungsformulare an die MD/02, Vorbereitung der Vereinbarung, Weiterleitung der unterfertigten Vereinbarung über die gemeinnützige Beschäftigung für Asylwerbende an die MD/02, gegebenenfalls Information über negative Entscheidung an die AsylwerberInnen und Ausgabe der Bestätigungen an die AsylwerberInnen für die geleistete Tätigkeit bezieht, zu ihren Dienstpflichten zählt und sie verpflichtet ist, dieser Weisung Folge zu leisten.“

12       Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Gericht für nicht zulässig.

13       Das Verwaltungsgericht stellte - soweit für den Revisionsfall wesentlich - fest, dass zum Zeitpunkt der Erteilung der Weisung für die Vorsprache und Betreuung der Asylwerber ein fixer Tag pro Woche im Personalamt vorgesehen gewesen sei. Es seien jedoch auch immer wieder Asylwerber außerhalb des fix vorgegebenen Vorsprachetages im Personalamt vorstellig geworden. Aufgrund des Krankenstandes der Revisionswerberin seien zwischen März 2016 und Herbst 2016 vorerst keine neuen Vereinbarungen mit Asylwerbern über die Erbringung von gemeinnützigen Arbeiten abgeschlossen worden, ehe im Herbst 2016 eine Juristin der Sozialabteilung des Magistrats die mit Weisung des Magistratsdirektors an die Revisionswerberin übertragenen Aufgaben übernommen habe. Diese Mitarbeiterin der Sozialabteilung habe dafür zwei Halbtage pro Woche aufgewandt, insbesondere auch, um den seit März 2016 entstandenen Rückstau abzuarbeiten. Ab Mai 2018 habe eine Mitarbeiterin des Integrationsbüros, die an sich für den Bereich Sprachförderung zuständig gewesen sei, die Abwicklung des Projekts „Gemeinnützige Beschäftigung von AsylwerberInnen“ übernommen. Am 21. Jänner 2019 habe die Revisionswerberin die Anordnung erhalten, dass sie die ursprüngliche Weisung des Magistratsdirektors vom Jänner bzw. Februar 2016 umzusetzen habe. Sie habe daraufhin die Abwicklung des in Rede stehenden Projekts übernommen und dafür rund 20 % ihrer Arbeitszeit aufgewandt. Dieser prozentuelle Anteil umfasse auch Arbeitszeit im Ausmaß von 5 %, die Projektarbeiten gewidmet gewesen sei (insbesondere für Besuche an anderen Dienststellen des Magistrats, um das Projekt der gemeinnützigen Beschäftigung von AsylwerberInnen vorzustellen, inklusive aller damit verbundenen Vorarbeiten, wie etwa Terminkoordination, Erstellung von Präsentationsunterlagen und Ähnliches). In diesem Ausmaß habe die Revisionswerberin ihre sonstige Tätigkeit als Integrationsbeauftragte reduziert.

14       Weiters hielt das Landesverwaltungsgericht fest, dass sich an der Wertigkeit des Arbeitsplatzes der Revisionswerberin durch die neu übertragenen Aufgaben nichts geändert habe. Diese seien zwar vielfach bloß administrativer Natur (z.B. Aufnahme von Daten, Eintragung in Listen, Abschluss von Vereinbarungen), beinhalteten jedoch auch den direkten Kontakt mit den Asylwerbern, die sich für die gemeinnützige Beschäftigung beim Magistrat interessierten, sowie mit den zuständigen Dienststellen des Magistrats. Insoweit sei die Revisionswerberin eigen- bzw. auch letztverantwortlich tätig. Es habe nicht festgestellt werden können, dass sie dabei an Weisungen ihrer Vorgesetzten gebunden gewesen wäre. Der mit der Umsetzung der in Rede stehenden Weisung verbundene Aufwand betreffe rund 20 % der Arbeitsplatzaufgaben der Revisionswerberin. Dies bedeute, dass sich infolge der gegenständlichen Weisung an 80 % der ihr bisher übertragenen - A-wertigen - Aufgaben, sohin am weit überwiegenden Teil ihrer arbeitsplatzbezogenen Tätigkeiten, nichts geändert habe.

15       In rechtlicher Hinsicht führte das Gericht aus, dass fallbezogen keiner der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände erfüllt sei, eine schriftliche Wiederholung der Weisung nach erfolgter Remonstration nicht unterblieben sei und kein Verstoß gegen das Willkürverbot vorliege. Es liege zudem keine qualifizierte Verwendungsänderung vor, weil die in Rede stehende Weisung nicht zu einer besoldungsrechtlichen Laufbahnverschlechterung geführt habe und eine solche auch nicht zu erwarten sei. Folglich sei im vorliegenden Fall die Erlassung eines Bescheides nicht erforderlich gewesen und erweise sich die bloß weisungsförmige Übertragung der neuen Arbeitsplatzaufgaben als zulässig. Es sei zwar davon auszugehen, dass die neu hinzugetretenen Arbeitsplatzaufgaben B-wertig seien, jedoch ändere dies insgesamt nichts an der A-Wertigkeit des Arbeitsplatzes, weil die mit Weisung übertragenen Aufgaben lediglich 20 % der der Revisionswerberin in Summe zugewiesenen Arbeitsplatzaufgaben ausmachten und die restlichen 80 % der ihr obliegenden Tätigkeiten unstrittig A-wertig seien. Es liege eine Mischverwendung vor, bei der B-wertige Aufgaben im Ausmaß von weniger als 25 %, d.h. in nicht erheblichem Umfang, zu erledigen seien. Eine A-Wertigkeit des Arbeitsplatzes sei im Übrigen bereits dann gegeben, wenn - wie im vorliegenden Fall - der überwiegende Teil der Tätigkeiten einen Gesamtüberblick über eine den Gegenstand eines Universitätsstudiums bildende Wissenschaft erfordere.

16       Ausgehend davon sei die Beschwerde der Revisionswerberin mit der Maßgabe abzuweisen gewesen, dass ihr Feststellungsantrag nicht bloß abgewiesen werde, sondern die Rechtswirksamkeit der Weisung und die diesbezügliche Befolgungspflicht festzustellen seien.

17       Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die zur Begründung ihrer Zulässigkeit geltend macht, die angefochtene Entscheidung weiche von den erwähnten hg. Erkenntnissen vom 6. Juni 2018, Ra 2017/12/0052, sowie vom 19. Februar 2020, Ra 2019/12/0012, ab.

18       Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

19       Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

20       Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

21       1. Vorliegend hat das Verwaltungsgericht anders als in den in der Zulässigkeitsbegründung zitierten Ausgangsverfahren nicht nur zur Wertigkeit der mit Weisung neu übertragenen Aufgaben, sondern insgesamt zur Wertigkeit der am Arbeitsplatz der Revisionswerberin anfallenden Tätigkeiten Feststellungen getroffen. Die Zulässigkeitsbegründung der Revision tritt den nunmehr getroffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts und den darauf aufbauenden Erwägungen im angefochtenen Erkenntnis, wonach die der Revisionswerberin mit der gegenständlichen Weisung neu übertragenen, B-wertigen Arbeitsplatzaufgaben lediglich 20 % der ihr an ihrem Arbeitsplatz insgesamt zugewiesenen Tätigkeiten ausmachten und die übrigen Arbeitsplatzaufgaben im Ausmaß von 80 % ausschließlich als A-wertig zu beurteilen seien, nicht entgegen. Damit ging das Bundesverwaltungsgericht im vorliegend angefochtenen Erkenntnis aber von einem anderen Sachverhalt aus als der Verwaltungsgerichtshof in den beiden im vorliegenden Verfahren ergangenen Vorerkenntnissen.

22       2. Vor diesem Hintergrund liegt aber die in der Zulässigkeitsbegründung geltend gemachte Abweichung von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht vor. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19. Februar 2020, Ra 2019/12/0012, bereits festhielt, wäre die gegenständliche Personalmaßnahme, „sofern die in Rede stehende Weisung ... nicht zur Übertragung einer zumindest gleichwertigen Verwendung führte“, aufgrund der damit verbundenen negativen gehaltsrechtlichen Auswirkungen als qualifizierte Verwendungsänderung zu beurteilen.

23       War hingegen - wie vom Verwaltungsgericht festgestellt - die Verwendung der Beamtin auch nach Zuweisung der neu hinzugetretenen, B-wertigen Aufgaben aufgrund der verbleibenden, im - überwiegenden - Umfang von 80 % ausschließlich A-wertigen Tätigkeiten insgesamt weiterhin A-wertig, so zeigt die Revision in ihrem Zulässigkeitsvorbringen betreffend die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, wonach sich die arbeitsplatzbezogene Weisung für die Revisionswerberin gehaltsrechtlich nicht negativ auswirke und keine qualifizierte Verwendungsänderung im Sinn von § 43 Abs. 2 MagBeG vorliege, die der Bescheidform bedurft hätte, keine Abweichung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auf (zur Verwendungsgruppenzuordnung je nach Überwiegen der Arbeitsplatzaufgaben einer bestimmten Wertigkeit sowie zum Vorliegen einer qualifizierten Verwendungsänderung für den Fall, dass einem Beamten, dem bisher allein oder überwiegend Aufgaben der Verwendungsgruppe A1 zugewiesen wurden, in der Folge verstärkt Aufgaben, welche einer niedrigeren Verwendungsgruppe zuzuordnen sind, zugewiesen werden, sodass sodann ein Überwiegen der höherwertigen Aufgaben nicht mehr gegeben wäre, siehe VwGH 21.1.2015, Ro 2014/12/0029; vgl. auch VwGH 13.3.2009, 2007/12/0003, sowie VwGH 16.9.2013, 2012/12/0077; 1.10.2004, 2001/12/0080).

24       3. Da somit die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vorliegen, erweist sich die Revision als unzulässig. Diese war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.

Wien, am 12. April 2021