TE OGH 2021/3/30 10ObS16/21g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten Univ.-Prof. Dr. Neumayr als Vorsitzenden, die Hofrätin Dr. Fichtenau und den Hofrat Mag. Ziegelbauer, sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Werner Pletzenauer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei L*****, vertreten durch Mahringer Steinwender Bestebner Rechtsanwälte OG in Salzburg, gegen die beklagte Partei Österreichische Gesundheitskasse, 1030 Wien, Haidingergasse 1, vertreten durch Ebner Aichinger Guggenberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen Familienzeitbonus, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. November 2020, GZ 11 Rs 67/20g-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 12. August 2020, GZ 11 Cgs 175/19w-8, mit einer Maßgabe bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 418,78 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 69,80 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1]       Der Kläger beantragte am 7. 6. 2019 aus Anlass der Geburt seiner Tochter am 9. 5. 2019 die Zuerkennung eines Familienzeitbonus für 28 Tage von 17. 6. 2019 bis 14. 7. 2019.

[2]       Der Kläger ist seit 1. 1. 2009 bei der S***** als Dienstnehmer beschäftigt. Er bezog im Zeitraum von 2. 10. 2018 bis 16. 6. 2019 Bildungsteilzeitgeld. Für den Zeitraum von 17. 6. 2019 bis 14. 7. 2019 vereinbarte er mit seinem Dienstgeber die Inanspruchnahme von Familienzeit.

[3]       Mit Bescheid vom 3. 10. 2019 lehnte die Salzburger Gebietskrankenkasse die Gewährung von Familienzeitbonus an den Kläger mit der Begründung ab, dass dieser Bildungsteilzeitgeld aus der Arbeitslosenversicherung innerhalb der letzten 182 Tage unmittelbar vor Bezugsbeginn erhalten habe.

[4]       Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Zuerkennung von Familienzeitbonus für den Zeitraum von 17. 6. 2019 bis 14. 7. 2019. Als Bezieher von Bildungsteilzeitgeld sei er nicht mit einem Arbeitslosen vergleichbar.

[5]       Die Beklagte wandte dagegen ein, dass das Bildungsteilzeitgeld – anders als nach § 24 Abs 1 Z 2 KBGG – für das Erwerbstätigkeitserfordernis des § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG sehr wohl eine den Anspruch ausschließende Leistung aus der Arbeitslosenversicherung darstelle.

[6]       Das Erstgericht sprach dem Kläger Familienzeitbonus für den Zeitraum von 17. 6. 2019 bis 14. 7. 2019 „in gesetzlicher Höhe“ zu. Das Erwerbstätigkeitserfordernis des FamZeitbG entspreche jenem des KBGG. Da ein Bezieher von Bildungsteilzeitgeld nicht arbeitslos sei, schließe der Bezug von Bildungsteilzeitgeld entsprechend der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum KBGG den Anspruch nicht aus.

[7]       Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil mit der Maßgabe nicht Folge, dass es die Beklagte verpflichtete, dem Kläger den Familienzeitbonus für den Zeitraum von 17. 6. 2019 bis 14. 7. 2019 in Höhe von 632,80 EUR zu zahlen. Der Oberste Gerichtshof habe die Rechtsprechung zu § 24 Abs 1 Z 2 KBGG nicht mit dem historischen Umstand begründet, dass das Bildungsteilzeitgeld noch nicht existierte, als die Wortfolge „Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung“ in dieser Bestimmung geschaffen worden sei. Das Erwerbstätigkeitserfordernis des § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG entspreche jenem des § 24 Abs 1 Z 2 KBGG. Auch § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG verfolge den Zweck, arbeitslos gewordene Eltern, die in einem bestimmten Zeitraum vor der Geburt des Kindes eine Leistung aus der Arbeitslosenversicherung bezogen haben, vom Bezug des Familienzeitbonus auszuschließen. § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG sei daher aus den von der Rechtsprechung zum Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens genannten Gründen teleologisch dahin zu reduzieren, dass das Bildungsteilzeitgeld keine Leistung aus der Arbeitslosenversicherung im Sinn dieser Bestimmung sei. Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur negativen Anspruchsvoraussetzung des § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG in Bezug auf Bildungsteilzeitgeld fehle.

[8]       Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Kläger beantwortete Revision der Beklagten, mit der sie die Abweisung des Klagebegehrens begehrt.

[9]       Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

[10]     Die Revisionswerberin macht zusammengefasst geltend, dass der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 10 ObS 153/15w sehr wohl im Sinn einer „Versteinerungstheorie“ damit argumentiert habe, dass das Bildungsteilzeitgeld noch nicht existiert habe, als die Wortfolge „Leistung aus der Arbeitslosenversicherung“ in § 24 Abs 1 Z 2 KBGG geschaffen worden sei. Diese Argumentation gelte jedoch nicht im Anwendungsbereich des FamZeitbG, das geschaffen worden sei, als das Bildungsteilzeitgeld bereits existiert habe. Dass der Gesetzgeber den Bezug des Bildungsteilzeitgeldes für den Anspruch auf Familienzeitbonus ausdrücklich als schädlich ansehe, ergebe sich auch aus den Erläuterungen zum FamZeitbG. Das Erwerbstätigkeitserfordernis des FamZeitbG entspreche auch nur „im Grunde“ jenem des KBGG. Darüber hinaus sei nicht einsehbar, dass Bildungsteilzeitgeld anders behandelt werde als Weiterbildungsgeld, zu dem es „nahezu ident“ sei. Dem ist zu entgegnen:

[11]            1.1 § 24 Abs 1 Z 2 1. Halbsatz KBGG normiert als Anspruchsvoraussetzung, dass der die Leistung begehrende Elternteil in den letzten 182 Tagen unmittelbar vor der Geburt des Kindes, für das Kinderbetreuungsgeld bezogen werden soll, durchgehend erwerbstätig gemäß § 24 Abs 2 KBGG war. Negative Anspruchsvoraussetzung ist gemäß § 24 Abs 1 Z 2 2. Halbsatz KBGG, dass der anspruchstellende Elternteil in den letzten 182 Kalendertagen unmittelbar vor der Geburt des Kindes „keine Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erhalten hat“, wobei Unterbrechungen von insgesamt nicht mehr als 14 Kalendertagen nicht schaden.

[12]            1.2 Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass es sich beim Bildungsteilzeitgeld (§ 26a AlVG) um keine Leistung aus der Arbeitslosenversicherung im Sinn des § 24 Abs 1 Z 2 2. Halbsatz KBGG handelt (10 ObS 153/15w, SSV-NF 30/21; zustimmend F. Schörghofer, Bildungsteilzeitgeld und Kinderbetreuungsgeld, ZAS 2017/48, 258 [262]; RS0129814 [T1]).

[13]            1.3 Grund dafür ist der, vom Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien zur Novelle BGBl I 2011/139, mit dem die negative Anspruchsvoraussetzung in § 24 Abs 1 Z 2 2. Halbsatz KBGG geschaffen wurde (ErläutRV 1522 BlgNR 24. GP 1, 3 und 5) deutlich klargestellte Zweck, dass arbeitslose Eltern, oder solche, die vor der Geburt lediglich geringfügig beschäftigt sind, kein Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens erhalten sollten. Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung unterteilen sich jedoch gemäß § 6 Abs 1 AlVG in zwei Gruppen, nämlich in Leistungen bei Arbeitslosigkeit und an Arbeitslose sowie in arbeitsmarktpolitische Leistungen während eines aufrechten Beschäftigungsverhältnisses, zu denen auch das Bildungsteilzeitgeld gehört. BezieherInnen von Bildungsteilzeitgeld sind nicht arbeitslos und ihr aus der sozialversicherungspflichtigen Teilzeitbeschäftigung erzieltes Entgelt muss die Geringfügigkeitsgrenze übersteigen. Würde man Bildungsteilzeitgeld als Leistung aus der Arbeitslosenversicherung im Sinn des § 24 Abs 1 Z 2 2. Halbsatz KBGG ansehen, ergäbe dies einen direkten Widerspruch zu dem vom Gesetzgeber mit dem Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens verfolgten Zweck (ausführlich zu all dem 10 ObS 153/15w).

[14]            1.4 Der Umstand, dass die erst mit dem SRÄG 2013, BGBl I 2013/67, geschaffene Bildungsteilzeit (§ 11a AVRAG) und das damit korrespondierende Bildungsteilzeitgeld im Zeitpunkt der Schaffung der negativen Anspruchsvoraussetzung in § 24 Abs 1 Z 2 2. Halbsatz KBGG mit der Novelle BGBl I 2011/139 noch nicht existierte, wurde in der Entscheidung 10 ObS 153/15w erwähnt. Dass es sich dabei entgegen der Rechtsansicht der Beklagten um keine tragende Begründung handelt, hat bereits das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt. In einer späteren Entscheidung, 10 ObS 89/17m, sprach der Oberste Gerichtshof aus, dass auch eine Beihilfe zur Deckung des Lebensunterhalts nach dem AMSG sowie eine weitere Beihilfe in Form von pauschalierten Kursnebenkosten für den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens unschädliche Leistungen sind. Die die Beihilfen nach dem AMSG regelnde Bestimmung des § 34 AMSG existiert seit 1994 (BGBl 1994/313).

[15]            1.5 Das Weiterbildungsgeld qualifizierte der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 10 ObS 103/14s SSV-NF 28/61, als eine von der negativen Anspruchsvoraussetzung des § 24 Abs 1 Z 2 2. Halbsatz KBGG erfasste Leistung aus der Arbeitslosenversicherung. Die Unterschiede zwischen dem Weiterbildungsgeld und dem Bildungsteilzeitgeld wurden in der Begründung der Entscheidung 10 ObS 153/15w ausführlich dargelegt, worauf die Revisionswerberin zu verweisen ist.

[16]            2.1 Gemäß § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG in der – insofern unveränderten – Stammfassung BGBl I 2016/53 hat Anspruch auf den Familienzeitbonus ein Vater (Adoptivvater, Dauerpflegevater) für sein Kind (Adoptivkind, Dauerpflegekind), sofern er in den letzten 182 Tagen unmittelbar vor Bezugsbeginn durchgehend eine in Österreich kranken- und pensionsversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit tatsächlich ausgeübt sowie in diesem Zeitraum keine Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung erhalten hat, wobei sich Unterbrechungen von insgesamt nicht mehr als 14 Tagen nicht anspruchsschädigend auswirken.

[17]            2.2 Nach den Gesetzesmaterialien sollen erwerbstätige Väter, die sich direkt nach der Geburt ihres Kindes intensiv und ausschließlich der Familie widmen, eine finanzielle Unterstützung erhalten. Wörtlich heißt es (ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 1, 2):

„Das Erwerbstätigkeitserfordernis entspricht im Grunde jenem nach § 24 Abs 1 Z 2 Kinderbetreuungsgeldgesetz (KBGG) iVm § 24 Abs 2 erster Satz KBGG. Diese Erwerbstätigkeit muss im relevanten 182-Tage-Zeitraum – wie auch jene nach dem KBGG – tatsächlich (also Tag für Tag) und durchgehend ausgeübt werden, der Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung (zB Arbeitslosengeld, Notstandshilfe, Weiterbildungsgeld, Bildungsteilzeitgeld etc) vernichtet den Anspruch.“

[18]            2.3 Mit der Novelle BGBl I 2016/53 wurde in § 24 Abs 1 Z 2 KBGG die Wortfolge „6 Monaten“ durch den Ausdruck „182 Kalendertagen“ ersetzt. In den Gesetzesmaterialien zu dieser Bestimmung (ErläutRV 1110 BlgNR 25. GP 10) heißt es:

„Unverändert bleibt der Ausschluss bei Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung (Arbeitslosengeld, Notstandshilfe, Weiterbildungsgeld, Bildungsteilzeitgeld etc) während des relevanten 6-Monatszeitraumes.“

[19]     Der Oberste Gerichtshof hielt vor diesem Hintergrund in der Entscheidung 10 ObS 101/16z an seiner mit der Entscheidung 10 ObS 153/15w zum Bildungsteilzeitgeld begonnenen Rechtsprechung fest. Er führte aus, dass er in dieser Entscheidung die Bestimmung des § 24 Abs 1 Z 2 KBGG teleologisch reduziert habe. Diesem Ergebnis hätte der Gesetzgeber mit einer authentischen Interpretation im Sinn des § 8 ABGB entgegentreten können, was aber nicht geschehen sei. Der bloße Umstand, dass das Bildungsteilzeitgeld in den Gesetzesmaterialien als anspruchsschädigende Leistung aus der Arbeitslosenversicherung erwähnt werde, bilde keinen Anlass, von der Entscheidung 10 ObS 153/15w abzugehen.

[20]            2.4 Das Berufungsgericht hat das Schrifttum zur negativen Anspruchsvoraussetzung des § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG bereits umfassend dargestellt.

[21]     Danach wird vertreten, dass das Bildungsteilzeitgeld keine Leistung der Arbeitslosenversicherung auch im Sinn dieser Bestimmung sei, weil diese Regelung § 24 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 KBGG entspreche (Sonntag, KBGG³ § 2 FamZeitbG Rz 22; Burger-Ehrnhofer, Kinderbetreuungsgeldgesetz und Familienzeitbonusgesetz3, § 2 FamZeitbG Rz 26 aE; jüngst ausführlich Schrattbauer, Drei Jahre Familienzeitbonus – kritische Revision einer noch jungen Familienleistung, JAS 2020, 244 [254 f]).

[22]     Demgegenüber wird vertreten, dass der Bezug von Bildungsteilzeitgeld als Leistung aus der Arbeitslosenversicherung den Anspruch auf Familienzeitbonus grundsätzlich vernichte (Gerhartl, Familienzeitbonus und Änderungen beim Kinderbetreuungsgeld, iFamZ 2016, 281). Das Bildungsteilzeitgeld sei zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des FamZeitbG bereits als Leistung der Arbeitslosenversicherung in § 6 Abs 1 Z 5 AlVG genannt gewesen und daher vom Begriff „Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung“ im FamZeitbG mitumfasst (Weißenböck in Holzmann-Windhofer/Weißenböck, KBGG, 285).

[23]            Reissner (Der 'Papamonat' aus sozialrechtlicher Sicht, ASoK 2019, 402 [410]) führt aus, dass Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung grundsätzlich nur in Frage kommen, wenn Arbeitslosigkeit im Sinne des AlVG vorliegt, was eine Beendigung des die Versicherung auslösenden Beschäftigungsverhältnisses voraussetze (§ 12 Abs 1 Z 1 AlVG). Bei bloßer Karenzierung (im gegebenen Zusammenhang sei dies wohl der Regelfall) liege jedoch auch bei Beendigung des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses Arbeitslosigkeit ohnehin nicht vor. Störend wären aber spezielle Karenzierungen mit Begleitregelungen aus dem AlVG (wie etwa Bildungskarenz).

[24]            3. Es besteht kein Grund, den Bezug von Bildungsteilzeitgeld im Hinblick auf das dem Erwerbstätigkeitserfordernis des § 24 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 KBGG nach Wortlaut und gesetzgeberischer Intention entsprechende Erwerbstätigkeitserfordernis des § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG unterschiedlich zu behandeln. Ebenso wie das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens nur im relevanten Zeitraum erwerbstätigen Elternteilen offen stehen soll, soll auch der Familienzeitbonus nur bis unmittelbar vor Bezugsbeginn erwerbstätigen Vätern offen stehen. Bezieher von Bildungsteilzeitgeld sind in diesem Sinn erwerbstätig (ausführlich 10 ObS 153/15w): Gerade den verstärkt von Arbeitslosigkeit betroffenen Niedrigqualifizierten sollte mit dem Instrument der Bildungsteilzeit und des Bildungsteilzeitgeldes die Möglichkeit einer beruflichen Weiterbildung neben einer aufrecht bleibenden Teilzeitbeschäftigung eröffnet werden (Sauer/Furtlehner in Pfeil, AlVG-Komm [70. Lfg] § 26a AlVG Rz 1).

[25]     4. Ergebnis: Der Bezug von Bildungsteilzeitgeld gemäß § 26a AlVG ist keine (anspruchsschädliche) Leistung aus der Arbeitslosenversicherung im Sinn des § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG.

[26]     Der Revision ist daher nicht Folge zu geben.

[27]     Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a iVm Abs 2 ASGG. Der Familienzeitbonus beträgt gemäß § 3 FamZeitbG 22,60 EUR täglich und wird für eine ununterbrochene Dauer von 28, 29, 30 oder 31 Tagen gewährt. Es handelt sich daher wie beim Wochengeld (RS0085788) um eine wiederkehrende Leistung im Sinn des § 77 Abs 2 ASGG.