TE Lvwg Erkenntnis 2020/12/22 LVwG-AV-1467/001-2020, LVwG-AV-1469/001-2020

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Cervenka-Ehrenstrasser über die Beschwerde der A GmbH, ***, *** gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 16. November 2020, ***, ***, betreffend Entziehung der Gewerbeberechtigung zu Recht:

1.   Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrens-
gesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

2.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Die A GmbH ist Inhaberin der Gewerbeberechtigung für

1.) Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe, eingeschränkt auf den Autohandel im Standort ***, *** (GISA-Zahl: ***) sowie

2.) Pfandleiher, ebenfalls im Standort ***, *** (GISA-Zahl: ***)

Mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 16. November 2020, ***, ***, wurden diese Gewerbeberechtigungen gemäß § 91 Abs. 2, § 87 Abs. 1, § 361 Gewerbeordnung 1994 entzogen.

In der Begründung wurde darauf verwiesen, dass Herr B, geb. ***, als handelsrechtlicher Geschäftsführer dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der A GmbH angehöre. Es handle sich bei Herrn B somit um eine natürliche Person, welcher im Sinne des § 13 Abs. 5 GewO 1994 ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zustehe.

Mit rechtskräftigem Beschluss des BG *** vom 3.7.2020, Zl. ***, sei ein Schuldenregulierungsverfahren gegen Herrn B mangels Kostendeckung nicht eröffnet worden.

Sei der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft und würden sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe oder der in § 85 Z. 2 GewO 1994 angeführte Endigungsgrund sinngemäß auf eine natürliche Person beziehen, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zustehe, so habe die Behörde (§ 361) dem Gewerbetreibenden eine Frist bekannt zu geben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen habe. Habe der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so habe die Behörde die Gewerbeberechtigung gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 zu entziehen.

Rechtsträger seien von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende (§ 38 Abs. 2) ausgeschlossen, wenn

1. das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig nicht eröffnet oder aufgehoben worden sei und

2. der Zeitraum, in dem in der Insolvenzdatei Einsicht in den genannten Insolvenzfall gewährt werde, noch nicht abgelaufen sei (§ 13 Abs. 3 erster Satz GewO 1994).

Eine natürliche Person sei von der Ausübung des Gewerbes als Gewerbetreibender ausgeschlossen, wenn ihr ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte eines anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person zustehe oder zugestanden sei, bei dem der Ausschluss von der Gewerbeausübung gemäß Abs. 3 eintrete oder eingetreten sei (§ 13 Abs. 5 erster Satz GewO 1994).

Mit nachweislich zugestellter Verfahrensanordnung der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 5.8.2020 sei die Gewerbeinhaberin nachweislich in Kenntnis gesetzt, dass dadurch die Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 in Verbindung mit § 91 Abs. 2 GewO 1994 vorliegen würden und sei sie aufgefordert worden, Herrn B innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Zustellung dieses Schreibens aus der Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu entfernen, widrigenfalls mit der Entziehung der oben angeführten Gewerbeberechtigung vorgegangen werden müsse.

Einer Firmenbuchabfrage vom 16.11.2020 zufolge sei Herr B weiterhin als handelsrechtlicher Geschäftsführer und Alleingesellschafter der A GmbH eingetragen, weshalb die Gewerbeberechtigungen zu entziehen gewesen seien.

Dagegen hat die A GmbH fristgerecht Beschwerde erhoben und die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt. Zur Begründung wurde vorgebracht, das der Geschäftsführer wegen eines Antrags zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Sozialversicherung der Selbstständigen Niederösterreich am 11. März 2020 persönlich eine Vereinbarung geschlossen habe, wobei er Euro 3.000,-- sofort bezahlt habe und den Restbetrag in zwölf Monatsraten à Euro 362,-- zahlen werde, beginnend ab April 2020. Weiters wurde ein Grundbuchsauszug seines Hauses in ***, *** beigelegt, welches einen Wert von Euro 300.000,-- habe. Schließlich wurde ein aktueller Kontoauszug seines Privatkontos mit einem Kontostand von Euro 1.407,20 vorgelegt sowie ein Auszug der Homepage der Gewerbeinhaberin, wonach er alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer sei und der Warenwert der Fahrzeuge ca. Euro 200.000,-- betrage und kein Kredit oder irgendeine Art der Finanzierung bestehe. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt.

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2020 hat die Bezirkshauptmannschaft Mödling die Beschwerde und den Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Unter einem wurde mitgeteilt, dass auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werde.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu wie folgt erwogen:

Von folgenden entscheidungsrelevanten Feststellungen ist auszugehen:

Die A GmbH ist im Firmenbuch zur Firmenbuchnummer *** eingetragen, handelsrechtlicher Geschäftsführer ist seit 5.7.2016 B, geb. ***, welcher auch alleiniger Gesellschafter ist.

Die A GmbH ist Inhaberin der Gewerbeberechtigungen für Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe, eingeschränkt auf den Autohandel im Standort ***, *** (GISA-Zahl: ***) sowie für Pfandleiher, ebenfalls im Standort ***, *** (GISA-Zahl: ***).

Mit rechtskräftigem Beschluss des Bezirksgerichtes *** vom 3.7.2020, Zl. ***, wurde ein Schuldenregulierungsverfahren über B mangels Kostendeckung nicht eröffnet.

Mit Verfahrensanordnung der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 5.8.2020, ***, ***, wurde die A GmbH aufgefordert, B, geb. ***, innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Zustellung des Schreibens zu entfernen, widrigenfalls mit der Entziehung der Gewerbeberechtigung vorgegangen werden müsse. Dazu wurde ausgeführt, dass B dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der A GmbH angehöre und es sich bei ihm somit um eine natürliche Person handle, welcher im Sinn des § 13 Abs. 7 Gewerbeordnung 1994 ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zustehe. Da mit Beschluss des Bezirksgerichtes *** vom 3.7.2020, Zl. ***, das Schuldenregulierungsverfahren betreffend B, geb. ***, mangels Kostendeckung nicht eröffnet worden sei, würden die Voraussetzungen des § 85 Z. 2 iVm § 91 Abs. 2 GewO 1994 vorliegen.

Zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung war B nach wie vor als handelsrechtlicher Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der A GmbH im Firmenbuch eingetragen und ist es auch noch zum Zeitpunkt dieser Entscheidung.

Der Zeitraum, in dem in der Insolvenzdatei Einsicht in den gegenständlichen Insolvenzfall gewährt wird, ist noch nicht abgelaufen.

Zu diesen Feststellungen gelangt das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich aufgrund folgender Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen beruhen auf dem unbedenklichen Akt der Bezirkshauptmannschaft Mödling, ***, ***, insbesondere auf dem in diesem Akt inneliegenden Auszug aus der Insolvenzdatei vom 5.8.2020 sowie auf dem Firmenbuchauszug zur Firmenbuchnummer ***. Ergänzend wurde vom Landesverwaltungsgericht Niederösterreich Einsicht in den aktuellen Firmenbuchauszug zur Firmenbuchnummer *** und in die Insolvenzdatei zu B, geb. ***, genommen. Im Übrigen sind die Feststellungen nicht strittig. Dass die Verfahrensanordnung der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 5.8.2020 an die A GmbH durch Hinterlegung beim zuständigen Postamt nach einem erfolglosen Zustellversuch am 6.8.2020 und Einlegung der Verständigung über die Hinterlegung in der Abgabeeinrichtung zugestellt wurde, geht zweifelsfrei aus dem eine öffentliche Urkunde darstellenden Rückschein im Akt der Behörde hervor.

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 17 VwGVG sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles ... und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Folgende rechtliche Bestimmungen kommen zur Anwendung:

§ 91 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) lautet:

…

(2) Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft und beziehen sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe oder der in § 85 Z 2 angeführte Endigungsgrund sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, so hat die Behörde (§ 361) dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen.

§ 85 Z. 2 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) lautet:

Die Gewerbeberechtigung endigt:

        …

2.

mit Eintritt des Ausschlussgrundes gemäß § 13 Abs. 3 oder § 13 Abs. 5 erster Satz…

§ 13 Abs. 3 GewO 1994 lautet:

…

(3) Rechtsträger sind von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende (§ 38 Abs. 2) ausgeschlossen, wenn

1. das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig nicht eröffnet oder aufgehoben wurde und

2. der Zeitraum, in dem in der Insolvenzdatei Einsicht in den genannten Insolvenzfall gewährt wird, noch nicht abgelaufen ist.

Dies gilt auch, wenn ein mit dem angeführten Ausschlussgrund vergleichbarer Tatbestand im Ausland verwirklicht wurde.

…

Wie festgestellt wurde, ist B, geb. ***, seit 5.7.2016 handelsrechtlicher Geschäftsführer der nunmehrigen Beschwerdeführerin, er ist auch deren alleiniger Gesellschafter.

Dem handelsrechtlichen Geschäftsführer einer Gesellschaft m.b.H. kommt schon im Hinblick auf deren rechtliche Organisationsform ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte dieser Gesellschaft zu (vgl. etwa VwGH 3.9.2008, 2008/04/0121; 20.10.2004, 2004/04/0155; s. auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung, 20113, § 91 Rz 9 und die dort zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs).

Mit rechtskräftigem Beschluss des Bezirksgerichtes *** vom 3.7.2020, Zl. ***, wurde ein Schuldenregulierungsverfahren über B mangels Kostendeckung nicht eröffnet. Dieser Eintrag über die Nichteröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens ist noch nicht aus der Insolvenzdatei gelöscht, sodass der Gewerbeausschlussgrund des § 13 Abs. 3 GewO 1994 gegeben ist.

Gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 ist mit Eintritt des Ausschlussgrundes gemäß § 13 Abs. 3 GewO 1994 hinsichtlich einer natürlichen Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen.

Mit Verfahrensanordnung der Bezirkshauptmannschaft Mödling vom 5.8.2020, ***, ***, wurde die A GmbH daher entsprechend dem formalen Erfordernis des § 91 Abs. 2 GewO 1994 vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 85 Z. 2 iVm § 91 Abs. 2 GewO 1994 in Kenntnis gesetzt und aufgefordert, B, geb. ***, innerhalb einer Frist von drei Monaten ab Zustellung des Schreibens zu entfernen, widrigenfalls mit der Entziehung der Gewerbeberechtigung vorgegangen werden müsse.

Die Verfahrensanordnung wurde nachweislich am 7.8.2020 zugestellt, bis zur Erlassung des gegenständlich angefochtenen Bescheides war B, jedoch weiterhin handelsrechtlicher Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der A GmbH und war als solcher auch im Firmenbuch eingetragen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die in § 91 Abs. 2 GewO 1994 geregelte Entziehung der Gewerbeberechtigung eine Sanktion für die Nichtentfernung der Person dar, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der nunmehrigen Beschwerdeführerin zusteht.

Durch die Bestimmung des § 91 Abs. 2 GewO 1994 wird gewährleistet, dass in qualifizierter Weise unzuverlässige Personen von der weiteren Ausübung einer Gewerbeberechtigung, und zwar auch im Weg eines ihnen zukommenden maßgeblichen Einflusses auf den Geschäftsbetrieb einer juristischen Person oder einer Personengesellschaft des Handelsrechts, ausgeschlossen werden. Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person oder Personengesellschaft des Handelsrechts, so kann dieser Zweck auch durch die Entfernung der betreffenden natürlichen Person von der Position, die ihr den maßgeblichen Einfluss auf den Geschäftsbetrieb sichert, erreicht werden, ohne dass eine Entziehung der Gewerbeberechtigung erforderlich ist. Durch die Aufforderung zur Entfernung einer natürlichen Person von einer derartigen Position wird somit dem Gewerbetreibenden die Gelegenheit eingeräumt, die Entziehung der Gewerbeberechtigung abzuwenden. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 28.3.2001, 2000/04/0164, ausgeführt hat, erschöpft sich das Wesen dieser Aufforderung in der Bekanntgabe der Rechtsansicht der Behörde über das Vorliegen eines Entziehungsgrundes in der betroffenen natürlichen Person und darüber, dass dieser Person ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des Gewerbetreibenden zukommt, verbunden mit der nicht weiter sanktionierten Aufforderung, innerhalb der gesetzten Frist durch Entfernung dieser Person den gesetzmäßigen Zustand herzustellen, um so die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu vermeiden. Gelingt die Entfernung von dieser Position nicht fristgerecht, so ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen.

Da somit der Gewerbeausschlussgrund der Nichteröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens mangels Kostendeckung gemäß § 13 Abs. 3 GewO 1994 betreffend B als handelsrechtlichem Geschäftsführer sowie Alleingesellschafter der A GmbH, somit als Person mit maßgebenden Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte, vorgelegen ist, und dieser innerhalb der von der Behörde gesetzten Frist nicht aus dieser Position entfernt wurde, hat die Bezirkshauptmannschaft Mödling zu Recht die Gewerbeberechtigungen entzogen. Wie es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens bekommen ist bzw. wie die gegenwärtige wirtschaftliche Lage des Unternehmens bzw. des handelsrechtlichen Geschäftsführers ist, ist dagegen nicht entscheidungsrelevant.

Die gegen den Bescheid der belangten Behörde erhobene Beschwerde war daher abzuweisen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) entfallen, zumal diese von keiner Partei des Verfahrens beantragt wurde und der Sachverhalt selbst geklärt ist.

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.