TE Vwgh Erkenntnis 1997/4/30 95/01/0604

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Dorner und die Hofräte Dr. Kremla, Dr. Händschke, Dr. Bachler und Dr. Rigler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Klebel, über die Beschwerde des S in W, vertreten durch Dr. G, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 20. Oktober 1995, Zl. 4.345.374/1-III/13/94, betreffend Asylgewährung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.740,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 20. Oktober 1995 wurde die Berufung des Beschwerdeführers, eines Staatsangehörigen der "Jugosl. Föderation" albanischer Nationalität, der am 7. November 1994 in das Bundesgebiet eingereist ist und am darauffolgenden Tag den Antrag auf Asylgewährung gestellt hat, gegen den Bescheid des Bundesasylamtes vom 16. November 1994, mit dem sein Asylantrag abgewiesen worden war, abgewiesen.

Anläßlich seiner am 8. und 9. November 1994 vor dem Bundesasylamt erfolgten niederschriftlichen Befragung hatte er zu seinen Fluchtgründen angegeben, er sei Mitglied der demokratischen Liga von Kosovo, jedoch nie Mitglied einer bewaffneten Gruppierung gewesen. Er sei nicht vorbestraft, werde jedoch zur Zeit von den heimatlichen Behörden gesucht, weil er einem Einberufungsbefehl keine Folge geleistet habe. Im Jahr 1991 habe er den ersten Einberufungsbefehl erhalten. Zwei bis drei Monate später sei der zweite durch Postboten zugestellt worden. Er habe sich sofort nach dem ersten Einberufungsbefehl bei Verwandten in Jablanica für etwa zwei bis drei Monate versteckt. Dann sei er nach Hause zurückgekehrt. Nach Erhalt einer Vorladung zum Sekretariat für innere Angelegenheiten habe er sich zu einem Neffen begeben, der etwa fünf bis sechs Kilometer von seinem Heimatort entfernt gewohnt habe. Dort sei er etwa vier Monate lang geblieben. Zwei Monate vor Erhalt des dritten Einberufungsbefehles habe er die Wirtschaftshochschule beendet und habe sich dann nur noch bei seinem Neffen versteckt gehalten. Der dritte Einberufungsbefehl sei durch die Polizei seinem Vater übergeben worden. Da er selbst nicht zu Hause gewesen sei, seien die Polizisten drei Tage später abermals gekommen und hätten das Haus durchsucht. Er habe keine andere Möglichkeit mehr gesehen, als ins Ausland zu flüchten, da er mehreren Einberufungsbefehlen und einer Vorladung zum Sekretariat für innere Angelegenheiten keine Folge geleistet habe. Den Einberufungsbefehlen habe er nicht Folge geleistet, weil niemand zur Armee gehen wolle. Er habe gehört, daß viele Kosovo-Albaner in der Armee umgebracht würden. Diese Informationen habe er dem Fernsehen entnommen. Er habe aber auch viele Leichen von Soldaten gesehen, die zu den Eltern zurückgebracht worden seien. Im Fernsehen habe er verbrannte und anders ums Leben gekommene albanische Soldaten gesehen. Viele Landsleute seien auf diese Weise im Krieg umgebracht worden. Auf die Frage, weshalb er nicht sofort das Land verlassen habe, antwortete der Beschwerdeführer, er habe keine Möglichkeit dazu gehabt. Wäre er mit dem Bus nach Peje gefahren, wäre er von der Polizei erwischt worden. Er wäre sicherlich sofort festgenommen und verurteilt worden, vielleicht hätte man ihn auch umgebracht oder sofort zur Armee gebracht. Als er in Peje bei privaten Lehrern studiert habe, habe er ohne behördliche Meldung in einer gemieteten Wohnung gelebt. Wenn die Polizei in das Haus gekommen sei, wo der Unterricht abgehalten worden sei, habe der Lehrer ihnen sofort die Hintertür geöffnet, sodaß sie (offenbar gemeint: die Studenten) nicht erwischt hätten werden können. Nunmehr habe sich sein Vater für die Fluchthilfe durch einen Schlepper Geld ausgeborgt. Wäre er zu Hause geblieben, hätte "alles passieren können". Die Polizei hätte ihn sofort eingesperrt, er hätte verurteilt werden können, vielleicht auch umgebracht, vielleicht zur Armee geschickt. Auf die Frage, welche Strafe der Beschwerdeführer zu erwarten gehabt hätte, gab dieser an:

"Meiner Meinung nach hätten sie mich einfach umgebracht. Wir werden von der Polizei mißhandelt". Kosovo-Albaner würden von der Polizei auf offener Straße oft nur wegen Kleinigkeiten furchtbar mißhandelt, in seinem Fall liege sogar Verweigerung des Wehrdienstes vor.

Das Bundesasylamt gelangte zu der Auffassung, daß der Beschwerdeführer keine Verfolgung im Sinne des § 1 Z. 1 AsylG 1991 zu gewärtigen habe und er überdies gemäß § 2 Abs. 2 Z. 3 leg. cit. in Ungarn bereits Verfolgungssicherheit erlangt habe.

Mit seiner gegen diesen Bescheid gerichteten Berufung legte der Beschwerdeführer eine Kopie des Einberufungsbefehles für den 20. September 1994 samt Übersetzung sowie die Kopie einer Ladung zur Hauptverhandlung am 13. Oktober 1993 samt Übersetzung vor.

Die belangte Behörde erhob zunächst die im bekämpften Bescheid des Bundesasylamtes "richtig und vollständig wiedergegebenen" Angaben des Beschwerdeführers anläßlich seiner niederschriftlichen Vernehmung auch zum Inhalt ihres Bescheides, den sie nach Darstellung des weiteren Verfahrensganges und der von ihr in Anwendung gebrachten Rechtslage damit begründete, die Einberufung zur Militärdienstleistung stelle regelmäßig keine Verfolgung im Sinne des § 1 AsylG 1991 dar, wenn die staatlichen Maßnahmen der Durchsetzung staatsbürgerlicher Pflichten dienten. In diesem Sinne stelle die Militärdienstpflicht und deren Sicherstellung durch Strafandrohung eine auf einem originären und souveränen staatlichen Recht beruhende legitime Maßnahme dar, weshalb eine - unter Umständen auch strenge Bestrafung - wegen Wehrdienstverweigerung bzw. Desertion als solche keine Verfolgung im Sinne des § 1 AsylG 1991 darstelle. Die Beweggründe des Beschwerdeführers, der von ihm geforderten Militärdienstpflicht nicht nachzukommen, seien asylrechtlich insoferne unbeachtlich, als sie für sich noch keine Rückschlüsse auf eine Verfolgungsmotivation des Staates zuließen. Seinem Vorbringen seien keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen gewesen, daß mit seiner Einberufung eine asylrelevante Verfolgung beabsichtigt gewesen sei. Es sei auch nicht glaubwürdig ableitbar, daß er wegen eines in der Genfer Konvention bzw. in § 1 Z. 1 AsylG 1991 genannten Grundes im Hinblick auf seine Volksgruppenzugehörigkeit eine unterschiedliche Behandlung oder im Falle seiner Aufgreifung und Verurteilung eine differenzierte Bestrafung im Vergleich zu serbischen Volksgruppenangehörigen zu erwarten gehabt hätte. Er habe zur Begründung seines Asylantrages keine Umstände vorgebracht, die auf eine individuelle Verfolgung durch staatliche Institutionen aus einem der in § 1 Z. 1 AsylG 1991 genannten Gründe hindeuteten. Die belangte Behörde stellte des weiteren fest, daß am 27. April 1992 aus den ehemaligen Teilrepubliken der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien, nämlich aus Serbien (inklusive der früher autonomen Regionen Wojwodina und Kosovo) und Montenegro die nunmehrige "Jugoslawische Föderation" entstanden sei, die sich als Nachfolgestaat der früheren Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien sehe. In der Jugoslawischen Föderation, somit auch im Kosovo, bestehe grundsätzlich allgemeine Wehrpflicht, wobei nach den gesetzlichen Bestimmungen keine ethnischen Unterschiede vorgesehen seien, also serbische und kosovoalbanische Volksgruppenangehörige gleichermaßen einberufen würden. Hinsichtlich der Volksgruppenzugehörigkeit würden bei der Verwendung der einrückenden Wehrpflichtigen grundsätzlich keine Unterschiede gemacht. Auch in der Strafverfolgung und -bemessung mache das Gesetz keinen Unterschied hinsichtlich ethnischer Kriterien. Der in der Berufung enthaltenen Rüge, die Behörde erster Instanz habe verabsäumt, Ermittlungen über die Einberufung von Wehrdienstpflichtigen und über die Verwendung beim Heer anzustellen, hielt die belangte Behörde entgegen, daß die Asylbehörden bereits mehrfach in der Vergangenheit Ermittlungen über die Einberufung von Wehrdienstpflichtigen und deren Verwendung beim Heer angestellt hätten, sodaß eine solche Ermittlungstätigkeit bzw. Feststellung nicht in jedem gleichgelagerten Falle notwendig und geboten sei. Auch die in der Berufung angeführten allgemeinen Berichte spiegelten lediglich die allgemeine Situation wider, gingen jedoch in keinster Weise auf die individuelle Situation des Beschwerdeführers ein und könnten somit für die Feststellung einer konkreten, gegen ihn persönlich gerichteten Verfolgung nicht genügen. Im übrigen nahm die belangte Behörde (wie schon das Bundesasylamt) Verfolgungssicherheit des Beschwerdeführers gemäß § 2 Abs. 2 Z. 3 AsylG 1991 in Ungarn an, weil dieser sich vor seiner Einreise in das Bundesgebiet dort aufgehalten habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof unter Abstandnahme von der beantragten mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG erwogen hat:

Der Beschwerdeführer macht unter Verweis auf das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 29. Juni 1994, Zl. 93/01/0377, geltend, die belangte Behörde habe entgegen der in diesem Erkenntnis vertretenen Rechtsauffassung Ermittlungen über die Praxis bei der Einberufung zum Militärdienst und bei Ableistung des Militärdienstes von Angehörigen der albanischen Nationalität im Vergleich zu Angehörigen anderer Volksgruppen sowie über die Praxis der gegen Wehrdienstverweigerer und Deserteure verhängten Sanktionen in bezug auf Angehörige der albanischen Nationalität im Vergleich zu Angehörigen anderer Volksgruppen unterlassen. Abzustellen sei nicht auf rein gesetzliche Bestimmungen, sondern vor allem auf die geübte Praxis der dortigen Behörden. Die Realität sehe so aus, daß Albaner auf Grund ihrer Nationalität bei der Ableistung des Militärdienstes regelmäßig Mißhandlungen und Demütigungen unterworfen seien.

Die Verweigerung der Ableistung des Militärdienstes - sei es durch Nichtbefolgung eines Einberufungsbefehls, sei es durch Desertion - rechtfertigt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für sich allein nicht die Anerkennung eines Asylwerbers als Flüchtling. Der Verwaltungsgerichtshof geht allerdings von einer alsyrechtlich relevanten Furcht vor Verfolgung in solchen Fällen aus, in denen die Einberufung aus einem der in § 1 Z. 1 AsylG 1991 (übereinstimmend mit Art. 1 Abschnitt A Z. 2 der Genfer Flüchtlingskonvention) angeführten Gründe erfolgt oder in denen davon auszugehen ist, daß dem Asylwerber während der Ableistung seines Militärdienstes eine aus diesen Gründen nachteilige Behandlung drohe oder daß eine dem Asylwerber wegen Wehrdienstverweigerung drohende Strafe aus diesen Gründen gegen diesen schwerer als gegenüber anderen Staatsangehörigen verhängt würde (vgl. insbesondere das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 29. Juni 1994, Zl. 93/01/0377, Slg. Nr. 14.089). Der Beschwerdeführer hat bereits anläßlich seiner Ersteinvernahme die Befürchtung ausgesprochen, wegen derartiger Gründe während der Ableistung seines Militärdienstes mißhandelt bzw. "umgebracht" zu werden bzw. im Falle seiner Aufgreifung infolge Wehrdienstverweigerung durch Miliz oder Polizei erheblichen Eingriffen in seine körperliche Integrität ausgesetzt zu sein.

Die belangte Behörde hat ihrem Bescheid nicht nur das Vorbringen des Beschwerdeführers, sondern auch Feststellungen über die im Heimatland des Beschwerdeführers herrschenden maßgeblichen Verhältnisse im Zusammenhang mit der Einberufung bzw. Ableistung des Wehrdienstes zugrundegelegt, ohne daß dem Beschwerdeführer von der Behörde erster Instanz Gelegenheit geboten worden wäre, hiezu Stellung zu nehmen. Mit seinen gegen die Richtigkeit dieser Feststellungen gerichteten Berufungsausführungen unterlag der Beschwerdeführer zufolge der unterlassenen Wahrung des Parteiengehörs und der darin gelegenen Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens erster Instanz im Sinne des § 20 Abs. 2 AsylG 1991 nicht dem in § 20 Abs. 1 AsylG 1991 zum Ausdruck kommenden Neuerungsverbot. Auch lassen die Ausführungen im angefochtenen Bescheid in keiner Weise erkennen, auf welchen Grundlagen die darin enthaltenen Feststellungen über die Verhältnisse im Heimatland des Beschwerdeführers beruhen. Der bloße Hinweis der belangten Behörde, "daß die Asylbehörden bereits mehrfach in der Vergangenheit Ermittlungen über die Einberufung von Wehrdienstpflichtigen und deren Verwendung beim Heer angestellt haben, sodaß eine solche Ermittlungstätigkeit bzw. Feststellung nicht in jedem gleichgelagerten Fall notwendig und geboten" sei, genügt der in § 58 Abs. 2 in Verbindung mit § 60 AVG sich ergebenden Forderung nach einer die Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichenden Bescheidbegründung nicht. Dadurch sowie aufgrund dessen, daß sie die Verletzung des Rechtes auf Parteiengehör durch die Behörde erster Instanz nicht aufgegriffen hat, hat sie ihren Bescheid mit Verfahrensmängeln belastet, die sich angesichts des Vorbringens des Beschwerdeführers und insbesondere seiner Befürchtung, als Kosovoalbaner bei Ableistung seines Wehrdienstes mißhandelt und "umgebracht" zu werden, als wesentlich erweisen, weil bei Zutreffen seiner Behauptungen nicht mehr ohne weiteres davon ausgegangen werden könnte, seine Einberufung zum Militär sei in keiner Weise auf Gründe des § 1 Z. 1 AsylG 1991 zurückzuführen.

Für den Beschwerdeführer wäre aber nichts gewonnen, hielte der ebenfalls von der belangten Behörde herangezogene Ausschlußgrund des § 2 Abs. 2 Z. 3 AsylG 1991 einer Überprüfung stand. In Anwendung dieser Bestimmung vertrat die belangte Behörde die Ansicht, der Beschwerdeführer habe vor seiner Einreise in das Bundesgebiet bereits in Ungarn Verfolgungssicherheit erlangt. Bereits das Bundesasylamt hatte dem Beschwerdeführer diese Annahme in ihrem Bescheid entgegengehalten, ein Ermittlungsverfahren hat aber diesbezüglich weder das Bundesasylamt noch die belangte Behörde durchgeführt. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in zahlreichen Erkenntnissen ausgesprochen, die Mitwirkungspflicht einer Partei gehe nicht soweit, daß sich die Behörde ein ordnungsgemäßes Verfahren ersparen könnte, zu dessen Durchführung sie (hier gemäß § 11 und § 16 Asylgesetz 1991 iVm den §§ 39, 40 und 60 AVG) verpflichtet ist. Die Behörden des Verwaltungsverfahrens haben vielmehr von sich aus (und nicht nur aufgrund eines Verlangens des Asylwerbers) zum Vorliegen des Asylausschließungsgrundes des § 2 Abs. 2 Z. 3 Asylgesetz 1991 Ermittlungen anzustellen, die im besonderen auch die Frage des Rückschiebungsschutzes zu umfassen haben. Die Frage, welche Vorgangsweise in bestimmten Drittstaaten in bezug auf den Schutz von Flüchtlingen vor einer Abschiebung in ihren Heimatstaat beobachtet wird, zählt nicht zu denen, bei deren Klärung der Mitwirkungspflicht des Asylwerbers Bedeutung zukäme (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 10. Oktober 1996, Zl. 95/20/0179). Im angefochtenen Bescheid begründete die belangte Behörde durch Übernahme der diesbezüglichen Begründung des Bundesasylamtes ihre Annahme mit der nicht schlüssigen Folgerung, aus dem Beitritt Ungarns zur Genfer Flüchtlingskonvention sei auf die effektive Geltung des Refoulementverbotes zu schließen, sowie mit einer unzulässigen Verschiebung der Beweislast zum Nachteil des Beschwerdeführers, wonach dieser nicht darzutun vermocht habe, daß er in Ungarn keinen dem Standard der Genfer Flüchtlingskonvention entsprechenden Rückschiebungsschutz in den Verfolgerstaat hätte erlangen können. Die Beschwerde, die ausdrücklich die Annahme der effektiven Geltung des Refoulementverbotes in Ungarn für den Zeitpunkt der Durchreise des Beschwerdeführers bestreitet, zeigt auch die Relevanz des der belangten Behörde unterlaufenen Ermittlungsfehlers auf. Sie bringt nämlich vor, bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens hätte sich ergeben, daß der Beschwerdeführer keinen der Genfer Flüchtlingskonvention entsprechenden Schutz vor Rückschiebung in den Verfolgerstaat hätte finden können. Damit verstößt die in der Beschwerde ausdrücklich erhobene Bestreitung der Annahme der erlangten Verfolgungssicherheit in Ungarn durch die belangte Behörde und die Behauptung, der Beschwerdeführer habe dort während seiner Durchreise keinen ausreichenden Schutz vor ungeprüfter Rückschiebung in den Verfolgerstaat finden können, nicht gegen das Neuerungsverbot des § 41 Abs. 1 VwGG (vgl. dazu das zitierte hg. Erkenntnis vom 10. Oktober 1996, auf das gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird).

Da der Sachverhalt sohin in wesentlichen Punkten einer Ergänzung bedarf und somit auch Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, mußte der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich im Rahmen des gestellten Begehrens auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.