TE Vwgh Erkenntnis 1997/5/7 95/09/0306

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Rosenmayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerde des ER in B, vertreten durch Dr. J, Rechtsanwalt in K, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 21. August 1995, Zl. UVS 303.12-20/94-12, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Voitsberg vom 4. November 1994 wurde der Beschwerdeführer wie folgt bestraft:

"Sie haben als handelsrechtl. Geschäftsführer der Fa. H Handels GesmbH. mit Sitz in V entgegen der Bestimmung des § 18 AuslBG. von 15.11.92 bis 15.12.92 und vom 1.5. bis 21.7.1993 auf der Baustelle G die Arbeitsleistung der Ausländer

    1.) A,                      geb. 1963

    2.) B,                      geb. 1959

    3.) C,                      geb. 1969

    4.) D,                      geb. 1946

    5.) E,                      geb. 1967

    6.) F,                      geb. 1971

    7.) G,                      geb. 1971

    8.) H,                      geb. 1969

die von dem ausländischen Arbeitgeber Fa. "XY" mit Sitz in Ungarn, ohne eine im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, in Anspruch genommen, ohne daß Ihnen für diese Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs. 1 Zi. 2 lit. b AuslBG.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe  von  falls diese uneinbringlich

      Schilling  ist, Ersatzfreiheitsstrafe

                 von Std Tage               gemäß §

     320,000.00        0 336  28 Abs. 1 Zif. 2 AuslBG. leg.cit.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

32.000,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

352,000.00 Schilling. Außerdem sind die Kosten des

Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54 d VStG)."

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung, welche er im wesentlichen damit begründete, daß sich der festgestellte Sachverhalt aufgrund eines mangelhaften Beweisverfahrens ergebe. Im Jahre 1992 seien durch vier Wochen auf der Baustelle nur vier Personen tätig gewesen, keineswegs aber acht Personen; von Mitte Mai bis Mitte Juni 1993 seien ebenfalls nur vier Personen und erst danach für etwa einen Monate insgesamt acht Personen auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle beschäftigt gewesen. Der Beschwerdeführer habe diesbezüglich die Vernehmung von zwei Zeugen beantragt, was die Behörde erster Instanz jedoch verabsäumt hätte. Für den angelasteten Tatzeitraum vom 5. November bis zum 15. Dezember 1992 liege Verjährung vor. Der Beschwerdeführer habe von seiner gesetzlichen Interessenvertretung die Auskunft bekommen, daß die Beauftragung eines ausländischen Unternehmens im Rahmen eines Werkvertrages zulässig sei, daher treffe ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift gemäß § 5 Abs. 2 VStG kein Verschulden; auch sei die verhängte Strafe weit überhöht.

Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark führte am 21. August 1995 eine öffentliche mündliche Verhandlung in Abwesenheit des Beschwerdeführers, der sich am selben Tage telefonisch wegen einer leichten Grippe mit 39 Grad Fieber - die Ehegattin sei während des Anrufes gerade unterwegs zum Arzt - entschuldigt hatte, durch, an deren Ende der mit der vorliegenden Beschwerde angefochtene Bescheid mit folgendem Spruch verkündet wurde:

"Die Berufung wird gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im folgenden VStG) dem Grunde nach

ABGEWIESEN.

Hinsichtlich der verhängten Strafen wird der Berufung dahingehend Folge gegeben, daß über den Berufungswerber gemäß § 19 VStG zu Punkt 1.) bis Punkt 8.) jeweils Strafen von S 30.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall je 4 Tage Ersatzarrest, welche binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten sind, verhängt werden.

Dadurch vermindert sich der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren erster Instanz auf den Betrag von S 24.000,--; dieser ist binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu leisten.

Der Spruch des Straferkenntnisses wird

1.

in der Sachverhaltsumschreibung dahin korrigiert, daß die Tatzeit "15.11.1992 bis 15.12.1992" entfällt;

2.

bezüglich der verletzten Rechtsvorschrift wie folgt neu gefaßt: "Der Beschuldigte hat dadurch zu Punkt 1.) bis Punkt 8.) § 18 Abs 1 AuslBG i.V.m. § 28 Abs 1 Z 1 lit b leg. cit. verletzt";

3.

bezüglich der bei Verhängung der Strafen angewendeten Gesetzesbestimmungen wie folgt neu gefaßt: "§ 28 Abs. 1 Z 1 lit b AuslBG bzw. § 16 Abs 1 und 2 VStG"."

Der angefochtene Bescheid wurde im wesentlichen damit begründet, daß zwei Kontrollorgane des Landesarbeitsamtes Steiermark am 21. Juli 1993 bei den im Spruch des Bescheides der Behörde erster Instanz genannten Gebäuden eine Kontrolle durchgeführt hätten und hiebei acht Arbeitnehmer ungarischer Staatszugehörigkeit bei Tätigkeiten wie "Mischmaschine bedienen, Schotter schaufeln, Hämmern" angetroffen hätten. Diese hätten niederschriftlich angegeben, zwei bis drei Monate vor dem 21. Juli 1993 für den Beschwerdeführer als Vorgesetzten gearbeitet zu haben. Sie seien jedoch Arbeitnehmer der "Firma XY" ohne Betriebssitz in Österreich gewesen, die von dem Unternehmen des Beschwerdeführers im Rahmen eines Werkvertrages mit der Durchführung gewisser Bauarbeiten beauftragt worden sei. Der Tatzeitraum vom 15. November bis 15. Dezember 1992 sei nicht in ausreichendem Maße durch Beweismittel abgesichert, er sei daher aus dem Spruch des Straferkenntnisses auszuscheiden. Daß jedoch auch von Mitte Mai bis Mitte Juni 1993 nur vier Personen auf der Baustelle gearbeitet hätten, stünde dem klaren Erhebungsergebnis der beiden Kontrollorgane entgegen, wonach sämtliche acht Ausländer eine zwei- bis dreimonatige Beschäftigung mit eigenhändiger Unterschrift bestätigt hätten. Der Verantwortung des Beschwerdeführers, er habe den Auftrag zur Sanierung seines Hauses an die Firma XY im Hinblick auf eine falsche Rechtsauskunft seiner gesetzlichen Interessenvertretung, daß dies zulässig sei, erteilt, wäre entgegenzuhalten, daß sich der Beschwerdeführer nicht erinnern könne, welche Auskunftsperson bei seiner Interessenvertretung ihm diese falsche Rechtsauskunft erteilt habe; seine Angaben seien nicht überprüfbar. Er sei selbst der Meinung gewesen, daß "sicherlich ein kompliziertes und noch nicht ausjudiziertes Rechtsproblem besteht", hiebei hätte er sich somit nicht mit einer Auskunft seiner Interessenvertretung begnügen dürfen. Die Unterlassung, Erkundigungen bei der zuständigen Bewilligungsbehörde - damals dem Landesarbeitsamt, nunmehr dem Arbeitsmarktservice Steiermark - einzuholen, sei zumindest ein fahrlässiges Verhalten, das schuldlose Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ausschließe. Die Bemessung der Strafe begründete die belangte Behörde damit, daß der Schutzzweck der verletzten Rechtsvorschrift durch den langen Beschäftigungszeitraum nachhaltig verletzt sei. Dem Beschwerdeführer sei als Milderungsgrund zugute zu halten, daß er zur Tatzeit unbescholten gewesen sei. Erschwerungsgründe lägen nicht vor, es sei auch die fahrlässige Begehung zu berücksichtigen. Ein Einkommen von S 8.000,-- bis S 10.000,-- sei nicht glaubwürdig bei einem Schuldenstand von

S 12,000.000,-- bis S 15,000.000,--. Zur Tilgung dieser Schulden sei ein Betrag, der ein Mehrfaches des angegebenen Einkommens ausmache, erforderlich. An Vermögen sei ein Einfamilienhaus, ein Unternehmen und vier Miethäuser angegeben worden; es bestünden Sorgepflichten für zwei Kinder. Angesichts der Einschränkung des Tatzeitraums sei auch die Strafe von

S 40.000,-- auf einen Betrag von S 30.000,-- pro Ausländer herabzusetzen gewesen. General- und spezialpräventive Überlegungen erforderten eine spürbare Strafe. Die Vertagung der Verhandlung sei angesichts des § 51h VStG nicht erforderlich gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher seine Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Über sie hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Nach § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) in der für den Beschwerdefall maßgeblichen Fassung der Novelle BGBl. Nr. 450/1990 gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis, d) nach den Bestimmungen des § 18 oder e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Nach Abs. 3 dieser Bestimmung sind den Arbeitgebern gleichzuhalten a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, oder der Veranstalter, und c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.

Nach § 3 Abs. 1 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Nach § 18 Abs. 1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist - diese Fälle kommen vorliegend nicht in Betracht -, einer Beschäftigungsbewilligung.

Ist kein Arbeitgeber im Bundesgebiet vorhanden, so ist der Antrag (auf Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung) nach Abs. 1 gemäß § 19 Abs. 3 AuslBG für den Fall, daß eine Person im Sinne des § 2 Abs. 3 vorhanden ist, von dieser, in allen anderen Fällen vom Ausländer zu beantragen. Der Antrag ist bei dem Arbeitsamt einzubringen, in dessen Sprengel die Arbeitsleistungen bzw. Beschäftigungen erbracht werden.

Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, oder b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne daß für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung (§ 18 Abs. 1, 4 und 7) erteilt wurde, ... bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis zu S 240.000,--.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil ihm mit dem vom Straferkenntnis der Behörde erster Instanz großteils übernommenen Spruch des angefochtenen Bescheides vorgeworfen werde, daß er die Arbeitsleistungen von acht ausländischen Arbeitnehmern der Firma XY in Anspruch genommen habe, ohne daß IHM für diese Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden sei. Das Gesetz sehe jedoch für den Fall, daß eine ausländische Firma mit Arbeitsleistungen beauftragt werde, nicht vor, daß demjenigen, der die Arbeitsleistung der Ausländer in Anspruch nehme, eine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden müsse. Dies ergebe sich aus dem klaren Wortlaut des § 2 Abs. 3 lit. b AuslBG, wonach in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d (Beschäftigung nach § 18 AuslBG) der Inhaber jenes Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt werde, als Arbeitgeber anzusehen sei. Im § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG sei keine Rede davon, daß die Beschäftigungsbewilligung demjenigen erteilt sein müsse, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nehme. Die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführte Tathandlung verwirkliche somit nicht den Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG.

Diesen Vorwurf erhebt der Beschwerdeführer nicht zu Recht. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nimmt derjenige die Arbeitsleistung eines betriebsentsandten Ausländers im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG in Anspruch, dem sie der ausländische Arbeitgeber zur Erfüllung einer ihn gegenüber dem inländischen Nutznießer treffenden rechtlichen Verpflichtung zur Verfügung stellt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Einsatz betriebsentsandter Ausländer als Erfüllungsgehilfen ihres ausländischen Arbeitgebers erfolgt, um dessen Verpflichtung aus einem Werkvertrag gegenüber dem inländischen Besteller zu erfüllen (vgl. dazu die Erkenntnisse vom 19. Februar 1993, Zl. 92/09/0307, und vom 19. Jänner 1995, Zl. 94/09/0243, und die dort angeführte Vorjudikatur). Diese Bestimmung und nicht § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG ist in solchen Fällen anzuwenden, unabhängig davon, ob derjenige, der die Arbeitsleistung eines betriebsentsandten Arbeitnehmers in Anspruch nimmt, gemäß § 2 Abs. 3 lit. b AuslBG einem Arbeitgeber gleichzuhalten ist.

Die belangte Behörde hat daher zutreffend erkannt, daß die im Beschwerdefall gegebene Konstellation der Bestimmung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG zu unterstellen ist.

Durch den gegen den Beschwerdeführer gerichteten Vorwurf, IHM sei keine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden, wurde der Beschwerdeführer schon deswegen nicht in Rechten verletzt, weil er nicht einmal behauptet, daß für diese Ausländer überhaupt Beschäftigungsbewilligungen erteilt worden seien oder ihnen Arbeitserlaubnisse oder Befreiungsscheine erteilt worden wären.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid weiters deswegen für rechtswidrig, weil er bei der Wirtschaftskammer Graz die Auskunft eingeholt habe, ob die von ihm gewählte Vorgangsweise zulässig sei, und ihm dies bestätigt worden sei. Er habe sich daher bezüglich des Unerlaubten seines Verhaltens in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden und im Sinne des § 5 VStG nicht schuldhaft gehandelt.

Auch mit diesem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer deswegen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil von der belangten Behörde - anders als die Beschwerde dies meint - die Erteilung einer falschen Rechtsauskunft durch seine Interessensvertretung keinesfalls als erwiesen angenommen wurde. Diesbezüglich liegt auch kein relevanter Verfahrensmangel vor, weil der Beschwerdeführer weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde aufgezeigt hat, durch welche Beweismittel die von ihm behauptete Tatsache der Erteilung einer falschen Rechtsauskunft durch die Wirtschaftskammer Graz festgestellt hätte werden können. Ob sich der Beschwerdeführer daher im vorliegenden Fall mit der Einholung einer Auskunft durch die Wirtschaftskammer Graz hätte begnügen dürfen oder aber - wie die belangte Behörde meint - Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens auch bei der zuständigen Bewilligungsbehörde hätte einholen müssen, kann dahingestellt bleiben.

Für rechtswidrig hält der Beschwerdeführer den angefochtenen Bescheid ferner deswegen, weil die belangte Behörde jene Ausländer, deren Arbeitsleistungen er unbestritten in Anspruch genommen hat, nicht einvernommen hätte und auch seine eigene Einvernahme als Beschuldigter trotz hinreichender Entschuldigung unterlassen habe.

Auch mit diesem Vorbringen kann der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzeigen. Wenn er nämlich meint, die Einvernahme der Ausländer sei jedenfalls deswegen geboten gewesen, weil es durchaus sein könne, daß diese im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder eines Befreiungsscheines gewesen wären, so wird dabei nicht einmal die Behauptung aufgestellt, daß dies der Fall gewesen sei. Der Beschwerdeführer hätte sich aber bereits zu jenem Zeitpunkt, als er die Arbeitsleistungen der genannten Ausländer in Anspruch nahm, gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG darum kümmern müssen, ob für die genannten Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt war, oder sie im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines waren. Mit der erstmals in der Beschwerde aufgestellten Behauptung, dies hätte allenfalls der Fall sein können, zeigt der Beschwerdeführer keinen relevanten Verfahrensmangel auf.

Auch soweit der Beschwerdeführer die Unterlassung seiner eigenen Einvernahme rügt, kann er die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides insoferne nicht aufzeigen. Selbst dann, wenn die belangte Behörde angesichts der vom Beschwerdeführer behaupteten, im übrigen aber weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde erwiesenen plötzlichen Erkrankung des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung verhalten gewesen wäre, die öffentliche mündliche Verhandlung zu verschieben, zeigt der Beschwerdeführer nicht auf, durch die Erstattung welches Vorbringens die belangte Behörde zu einem anderen, für ihn günstigeren Ergebnis hätte gelangen können. Dies gilt auch bezüglich des Beschwerdevorwurfs, dem Beschwerdeführer wäre es bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung möglich gewesen, seine tatsächlichen Einkommensverhältnisse zuverlässig zu klären, weil der Beschwerdeführer nicht einmal in der Beschwerde ausführt, durch die Feststellung welcher Einkommensverhältnisse eine Strafe in geringerer Höhe hätte festgesetzt werden können.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.