TE Bvwg Beschluss 2020/12/1 W273 2237023-3

W273 2237023-3/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Dr. Isabel FUNK-LEISCH als Einzelrichterin über den Antrag der XXXX , vertreten durch Dr. Philipp Götzl, Rechtsanwalt, Imbergstraße 19, 5020 Salzburg, im Vergabeverfahren „„5071 Wals, SCHWARZENBERGKASERNE, Objekt 029, Generalsanierung, Generalunternehmerleistungen“, Auftraggeberin Republik Österreich vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung diese vertreten durch das Militärisches Servicezentrum 12 – Siezenheim Schwarzenberg Kaserne Objekt 186 5071 Wals/Siezenheim:

A)

Dem Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge „der Auftraggeberin auftragen, der Antragstellerin die Kosten (Pauschalgebühr) für den Nachprüfungsantrag und die einstweilige Verfügung ersetzen“ wird stattgegeben.

Die Republik Österreich ist schuldig, der XXXX Pauschalgebühren in Höhe von EUR 3.646,12 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B)

Die Revision ist nicht zulässig.

Begründung:

1. Mit Schriftsatz vom 18.11.2020 beantragte die XXXX (im Folgenden „Antragstellerin“) die Zuschlagsentscheidung vom 09.11.2020 für nichtig zu erklären, Akteneinsicht in den vorzulegenden Vergabeakt und den Nachprüfungsakt zu gewähren, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und die Auftraggeberin dazu zu verpflichten, der Antragstellerin die Pauschalgebühren zu ersetzen. Die Antragstellerin verband ihre Anträge mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Gegenstand der Anträge sei das Vergabeverfahren „Bauvorhaben Generalisierung Unterkunft GU – 7E00 Schwarzenberg Kaserne 029 Mannschaftsgebäude, GZ: S95510/190-MIMZ/2020“ (im Folgenden „das Vergabeverfahren“) der Republik Österreich vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung diese vertreten durch das Militärisches Servicezentrum 12 – Siezenheim Schwarzenberg Kaserne Objekt 186 5071 Wals/Siezenheim vertreten durch die vergebende Stelle Militärisches Immobilienmanagementzentrum Roßauerlände 1, 1090 Wien.

2. Am 18.11.2020 verständigte das Bundesverwaltungsgericht die Auftraggeberin und die in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, die XXXX (im Folgenden auch „die präsumtiven Zuschlagsempfängerinnen“) von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens.

3. Mit Schreiben vom 24.11.2020 erteilte die Auftraggeberin die Allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren und nahm zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Die Auftraggeberin beantragte, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurück- in eventu abzuweisen.

4. Mit Schreiben vom 24.11.2020 legte die Auftraggeberin die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vom 09.11.2020 vor.

5. Mit Schreiben vom 24.11.2020 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht die Allgemeinen Auskünfte und die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vom 09.11.2020 an die Antragstellerin.

6. Mit Stellungnahme vom 25.11.2020 beantragte die Auftraggeberin, das Bundesverwaltungsgericht möge sämtliche Anträge auf Nichtigerklärung und Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie den Antrag auf Ersatz der Gebühren zurück-, in eventu abweisen.

7. Mit Schriftsatz vom 30.11.2020 zog die Antragstellerin den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurück.

8. Die Antragstellerin entrichtete EUR 4.861,50 an Pauschalgebühren.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat festgestellt und erwogen:

1. Feststellungen:

1. Die Republik Österreich vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung, vertreten durch das Militärische Servicezentrum 12 – Siezenheim schrieb unter der Bezeichnung „5071 Wals, SCHWARZENBERGKASERNE, Objekt 029, Generalsanierung, Generalunternehmerleistungen“, die Generalsanierung militärischer Unterkunftsleistungen aus. Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens erfolgte am 25.08.2020 auf der Vergabeplattform ANKÖ in Österreich. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR XXXX netto. Die Auftraggeberin führt ein offenes Verfahren zum Abschluss eines Bauauftrags im Unterschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durch (Allgemeine Auskünfte der Auftraggeberin).

2. Die Angebotsöffnung fand am 17.09.2020 elektronisch statt. Die Namen und Angebotssummen (ohne USt) der drei Bieter lauteten (Allgemeine Auskünfte der Auftraggeberin):

XXXX

XXXX

XXXX

3. Die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wurde am 09.11.2020 an die Bieter versandt. Die Auftraggeberin teilte mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag an XXXX zu erteilen (Allgemeine Auskünfte der Auftraggeberin).

4. Die Antragstellerin stellte am 19.11.2020 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 09.11.2020. Die Antragstellerin verband ihre Anträge mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahren, mit welcher den Auftraggeberinnen die Erteilung des Zuschlags untersagt wird (Antrag auf Nichtigerklärung = OZ 1).

5. Mit Schreiben vom 24.11.2020, übermittelt als alle Bieter, erklärte die Auftraggeberin, die Zuschlagsentscheidung vom 09.11.2020 zurückzunehmen (Vergabeakt).

6. Mit Schriftsatz vom 30.11.2020 zog die Antragstellerin alle Anträge vom 18.11.2020 mit Ausnahme des Antrages auf Ersatz der Pauschalgebühren zurück (Gerichtsakt).

7. Die Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühren in Höhe von EUR 4.861,50 (Gerichtsakt).

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich jeweils aus den in Klammer genannten Beweismitteln. Diese wurden von den Verfahrensparteien vorgelegt und von der jeweils anderen Seite weder bestritten noch angezweifelt. Sie sind daher als echt und richtig anzusehen. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 Bundesvergabegesetz 2018, BGBl I Nr. 65/2018 (BVergG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über den Antrag auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte ist mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.2. Die für den Gebührenersatz relevanten Bestimmungen des BVergG lauten:
Gebühren

§ 340. (1) Für Anträge gemäß den §§ 342 Abs. 1, 350 Abs. 1 und § 353 Abs. 1 und 2 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:
1.         Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. Die Gebührensätze sind entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach objektiven Merkmalen abzustufen. Als objektive Merkmale sind insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens, die Tatsache, ob es sich um Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung oder um sonstige gesondert anfechtbare Entscheidungen bzw. ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, heranzuziehen.
…
4.         Für Anträge gemäß § 350 Abs. 1 ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
5.         Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag gemäß § 342 Abs. 1 oder gemäß § 353 Abs. 1 oder 2 eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag gemäß § 342 Abs. 1 oder gemäß § 353 Abs. 1 oder 2 eine Gebühr in der Höhe von 80% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
6.         Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert gemäß den §§ 12 Abs. 1 oder 185 Abs. 1 nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.
7.         Wird ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75% der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß Z 5 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuerstatten.

(2)     Die Gebührensätze bzw. Gebühren gemäß Z 1 und 2 sowie 4 bis 7 sind kaufmännisch auf ganze Euro zu runden.

Gebührenersatz

§ 341. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht nur dann, wenn
1.         dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und
2.         dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

(3) Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

3.3. Die Antragstellerin entrichtete für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 1 BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 eine Pauschalgebühr für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 1 BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 eine Pauschalgebühr in Höhe von EUR 3.241,-- (Bauaufträge im Unterschwellenbereich) zuzüglich einer Gebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr gemäß § 340 Abs. 1 Z 4 BVergG, dies entspricht einem Betrag von EUR 1.620,50,--. Insgesamt bezahlte die Antragstellerin somit Pauschalgebühren im Ausmaß von EUR 4.861,50.

Die Antragstellerin zog ihre Anträge auf Nichtigerklärung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung und vor Erlassung des Beschlusses über die Einstellung der Verfahren zu W273 2237023-1 und W273 2237023-2 zurück. Die Antragstellerin hatte daher gemäß § 341 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 lediglich 75 % der für die Anträge festgesetzten Gebühr zu entrichten. Für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hatte die Antragstellerin folglich eine Pauschalgebühr in Höhe von EUR 2.430,75 zu entrichten. Für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung war eine Pauschalgebühr in Höhe von EUR 1.215,38 zu entrichten. Der an das Bundesverwaltungsgericht entrichtete Mehrbetrag in Höhe von insgesamt EUR 1.215,38 (EUR 810,25 für den Antrag auf Nichtigerklärung und EUR 405,13 für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) ist der Antragstellerin vom Bundesverwaltungsgericht zurückzuerstatten.

3.4. Der Ersatz der Pauschalgebühren setzt voraus, dass der Antragsteller zumindest teilweise obsiegt hat oder klaglos gestellt wurde. Obsiegen bedeutet, dass das Bundesverwaltungsgericht dem Nachprüfungsantrag zumindest teilweise stattgegeben hat (Reisner in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018 § 341 Rz 9-10). Klaglosstellung bedeutet, dass der Auftraggeber dem Begehren des Antragstellers von sich aus nachkommt, zB. die angefochtene Entscheidung aus dem Rechtsbestand beseitigt (Reisner in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018 § 341 Rz 11).

Die Auftraggeberin hat nach Einbringung des Nachprüfungsantrages die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 09.11.2020 von sich aus zurückgenommen. Die Antragstellerin wurde damit klaglos gestellt. Die Antragstellerin hat Anspruch auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag entrichten Pauschalgebühren. Dies umfasst gemäß § 341 Abs 2 BVergG 2018 auch die Gebühren für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre stattzugeben gewesen, weil der Antragstellerin die Voraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 im Einbringungszeitpunkt nicht offensichtlich fehlten (§ 350 Abs 1 BVergG 2018). Ein Überwiegen von möglichen nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung wurde im Hinblick auf § 351 Abs 1 BVergG 2018 von der Auftraggeberin nicht vorgebracht und ergab sich auch sonst nicht im Verfahren.

3.5. Die Antragstellerin hat somit Anspruch auf Ersatz der für ihre Anträge tatsächlich entrichteten Pauschalgebühren gemäß § 341 Abs 1, 2 BVergG 2018. Abzüglich der entrichteten Mehrbeträge bezahlte die Antragstellerin EUR 3.646,12 an Pauschalgebühren. Dieser Betrag ist der Antragstellerin gemäß § 341 Abs 1 und § 341 Abs 2 Z 2 BVergG 2018 von der Auftraggeberin zu ersetzen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die Entscheidung ergeht innerhalb der Frist des § 341 Abs. 3 BVergG 2018.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.