TE Lvwg Erkenntnis 2021/2/1 LVwG-1-198/2020-R20

Im Namen der Republik!

Erkenntnis

Das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg hat durch sein Mitglied Dr. Claudia Drexel, BA, über die Beschwerde der P A K, vertreten durch Rechtsanwalt MMag. Daniel Pinzger, Innsbruck, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft B vom 08.04.2020 betreffend eine Übertretung nach dem Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw Nichtraucherschutzgesetz (TNSRG), zu Recht erkannt:

Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insoweit Folge gegeben, als der Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich gemäß § 45 Abs 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eingestellt wird. Im Übrigen wird der Beschwerde keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Der gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG iVm § 38 VwGVG zu leistende Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens beträgt nunmehr 40 Euro. Gemäß § 52 Abs 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin überdies einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 20 % der über sie verhängten Geldstrafe, mindestens jedoch 10 Euro zu bezahlen. Daher ergibt sich ein Kostenbeitrag von 80 Euro. Dieser Betrag ist zusammen mit der Geldstrafe und dem Beitrag zu den Kosten des behördlichen Verfahrens an die Bezirkshauptmannschaft B zu entrichten.

Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof unzulässig.

Begründung

1.              Im angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschuldigten vorgeworfen, sie habe

1. am 02.11.2019 um 23.00 Uhr und

2. am 06.11.2019 um 17.00 Uhr

jeweils in B, C C, Bstraße,

es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma P GmbH zu verantworten, dass diese als Inhaberin eines Gastgewerbebetriebes entgegen § 13c Abs 2 Z 1 TNRSG nicht dafür Sorge getragen habe, dass das Rauchverbot gemäß § 12 Abs 1 Z 4 TNRSG eingehalten werde. Zum angeführten Zeitpunkt hätten im Lokal Gäste geraucht.

Die Bezirkshauptmannschaft B erblickte hierin jeweils eine Übertretung des § 14 Abs 4 iVm § 12 Abs 1 Z 4 iVm § 13c Abs 2 Z 1 TNRSG. Es wurde eine Geldstrafe von jeweils 400 Euro verhängt und für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 2 Tagen und 19 Stunden festgesetzt.

2.   Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte rechtzeitig Beschwerde erhoben. Darin bringt sie im Wesentlichen vor, dass sie die ihr vorgeworfene Tat nicht begangen habe. Die Dienstnehmerin S A sei zum Tatzeitpunkt als verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 VStG bestellt gewesen. Aus dieser Bestellung ergebe sich die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit von Frau A. Bei Verfassung der Bestellungsurkunde habe sich die P GmbH an den Inhalten der für den Bereich der Arbeitsinspektion geltenden und vom Sozialministerium aufgelegten Formulare orientiert. Diese Bestellungsurkunde bilde die nachweisliche Zustimmung gemäß § 9 Abs 2 VStG. Davon sei auch die Einhaltung des Rauchverbots umfasst und Frau A sei diesbezüglich instruiert worden.

Die Beschwerdeführerin bestreitet außerdem ausdrücklich, dass am 02.11.2019 im Lokal geraucht worden sei und ist der Ansicht, dass jedenfalls nicht beide Übertretungen bestraft werden könnten, sondern es sich dabei nur um eine Tat handle.

Außerdem bestreitet sie die örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde und erachtet die Strafe als überhöht.

Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.

3.              Das Landesverwaltungsgericht hat in dieser Angelegenheit eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Beschwerdeführerin ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma P GmbH mit Sitz in E, G. Die Firma P GmbH war im November 2019 Inhaberin des Gastgewerbebetriebes C C in B, Bstraße.

Am 06.11.2019 um 17:00 Uhr war dieses Lokal geöffnet und von zahlreichen Gästen besucht. Die meisten dieser Gäste haben zu diesem Zeitpunkt geraucht. Es waren auch auf allen Tischen Aschenbecher aufgestellt.

Zu diesem Zeitpunkt war Frau S A als verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 VStG für diese Betriebsstätte gestellt. Der sachliche Zuständigkeitsbereich ist in der Bestellungsurkunde vom 01.07.2019 folgendermaßen umschrieben:

„Personal: Keine Beschäftigung ohne vorherige Anmeldung (Bestätigung) bei der GKK bzw ohne entsprechende Beschäftigungsbewilligung bei Ausländern. Im Lokal müssen die unterschriebenen Dienstverträge, laufende Führung von Stundenaufzeichnungen sowie die unterschriebenen monatlichen Auszahlungsnachweise auflegen (Ordner)!

Es ist strengstens untersagt, jegliche Art von Glücksspiel, egal in welcher Form, im Lokal anzubieten. Hinsichtlich Sportwetten sind die jeweils gültigen landesrechtlichen Bestimmungen zu beachten. Der Filialleiter ist dafür verantwortlich, dass die jeweiligen gesetzlich vorgegebenen Sperrstunden eingehalten werden, ferner hat er dafür zu sorgen, dass es zu keinen Ruhestörungen oder sonstigen Lärmbelästigungen vor dem Lokal kommt.“

4.              Dieser Sachverhalt wird aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere des Verwaltungsaktes sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung, als erwiesen angenommen.

Unstrittig ist, dass die Beschwerdeführerin im November 2019 handelsrechtliche Geschäftsführerin der P GmbH war. Ebenso unstrittig ist, dass die P GmbH in diesem Zeitraum Inhaberin des Lokals C C in B, Bstraße, war.

Unstrittig ist auch, dass dieses Lokal am 6.11.2019 gegen 17:00 Uhr geöffnet war.

Die Feststellung, dass zu diesem Zeitpunkt mehrere Gäste im Lokal geraucht haben und dass auf allen Tischen Aschenbecher aufgestellt waren, ergibt sich aus der glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussage des Zeugen H T. Der Zeuge hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass er aufgrund einer Anzeige bei der Bezirkshauptmannschaft B dem Lokal C C in B am 06.11.2019 einen dienstlichen Besuch abgestattet habe. Dabei habe er festgestellt, dass zu diesem Zeitpunkt an etlichen Tischen im Lokal einzelne Leute mit glimmenden Zigaretten gesessen hätten. Von den Gästen des Lokals sei nicht nur ganz vereinzelt, sondern überwiegend Tabak konsumiert worden. Es habe in diesem Lokal sehr stark nach Rauch und auch nach kaltem Rauch gerochen.

Die Feststellungen zur Bestellung der Dienstnehmerin S A zur verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG und zum sachlichen Zuständigkeitsbereich dieser Dienstnehmerin aufgrund ihrer Bestellung ergeben sich aus der von der Beschwerdeführerin im behördlichen Verfahren vorgelegten Bestellungsurkunde vom 01.07.2019, auf die sie in der Beschwerde verwiesen hat, sowie aus dem Beschwerdevorbringen.

5.1.           Nach § 14 Abs 4 TNRSG, BGBl Nr 431/1995, idF BGBl I Nr 13/2018, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Inhaberin bzw Inhaber gemäß § 13c Abs 1 TNRSG gegen eine Verpflichtung des § 13c TNRSG verstößt.

Gemäß § 12 Abs 1 Z 4 TNRSG, BGBl Nr 431/1995, idF BGBl I Nr 66/2019, gilt in Räumen für die Herstellung, Verarbeitung, Verabreichung oder Einnahme von Speisen oder Getränken sowie die in Gastronomiebetrieben für alle den Gästen zur Verfügung stehenden Bereiche, ausgenommen Freiflächen, ein Rauchverbot.

Gemäß § 13c TNRSG, BGBl Nr 431/1995, idF BGBl I Nr 101/2015, haben die Inhaberinnen bzw Inhaber von Räumen und Einrichtungen gemäß § 12 TNRSG für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b TNRSG Sorge zu tragen. Jede Inhaberin bzw jeder Inhaber hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in einem Raum oder einer Einrichtung gemäß § 12 Abs 1 bis 3 TNRSG nicht geraucht wird.

Gemäß § 9 Abs 1 VStG, BGBl Nr 52/1991, idF BGBl I Nr 3/2008, ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern nicht in den Verwaltungsvorschriften anderes bestimmt ist und soweit nicht verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellt werden, verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung dieser juristischen Person nach außen berufen ist. Gemäß § 9 Abs 2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

Gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG, BGBl Nr 52/1991, idF BGBl I Nr 33/2013, ist ein Strafverfahren ua dann einzustellen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann.

5.2. Wie unter Punkt 3. festgestellt, haben am 06.11.2019 im Lokal C C in B, Bstraße, etliche Gäste geraucht. Bei den Räumen dieses Lokals handelt es sich um Räume für die Herstellung, Verarbeitung, Verabreichung oder Einnahme von Speisen oder Getränke bzw um andere Bereiche, die in Gastronomiebetrieben den Gästen zur Verfügung stehen. In diesen Räumen gilt daher gemäß § 12 Abs 1 Z 4 TNRSG ein Rauchverbot. Die P GmbH ist Inhaberin dieser Räume und hat als solche nicht gemäß § 13c TNRSG für die Einhaltung des Rauchverbots gemäß § 12 Abs 1 Z 4 TNRSG Sorge getragen. Der objektive Tatbestand des § 14 Abs 4 TNRSG ist damit erfüllt.

5.3. Die Beschwerdeführerin ist als handelsrechtliche Geschäftsführerin der P GmbH zur Vertretung dieser juristischen Person nach außen berufen und damit gemäß § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich für diese juristische Person verantwortlich. Die Beschwerdeführerin bringt allerdings vor, dass die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für die gegenständliche Übertretung nicht bei ihr, sondern bei ihrer Dienstnehmerin S A liege, weil diese gemäß § 9 Abs 2 VStG zur verantwortlichen Beauftragten für die betreffende Betriebsstätte bestellt worden sei.

Eine wirksame Bestellung einer anderen Person zur verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs 2 VStG liegt nur dann vor, wenn der Zuständigkeitsbereich, in den die übertretenen Rechtsvorschriften fallen, ausdrücklich vom sachlichen Zuständigkeitsbereich umfasst ist, für den eine Person zur verantwortlichen Beauftragten bestellt wird. Der Umfang des übertragenen Verantwortungsbereichs ist nach der Judikatur ausschließlich aus dem Inhalt der Bestellungsurkunde zu ermitteln; dies gilt sowohl für den Umfang des Verantwortlichkeitsbereiches als auch für die Zustimmungserklärung (vgl VwGH 17.02.2015, Ro 2014/02/0124; 24.05.2016, Ra 2016/03/0041). Die Bestellungsurkunde hat den räumlichen und sachlichen Bereich klar abzugrenzen (VwGH, 07.10.1997, 95/11/0088).

Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Bestimmungen des TNRSG ist vom sachlichen Zuständigkeitsbereich, für den der Dienstnehmerin S A gemäß der Bestellungsurkunde vom 01.07.2019 die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit übertragen wurde, nach dem klaren Wortlaut der Bestellungsurkunde nicht umfasst. Es ist sohin unerheblich, ob die Dienstnehmerin diesbezüglich (in anderer Weise) instruiert worden ist; es liegt für die Einhaltung der Bestimmungen des TNRSG jedenfalls keine wirksame Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit von dem zur Vertretung nach außen befugten Organ der P GmbH, der Beschwerdeführerin, auf die Dienstnehmerin S A als verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 Abs 2 VStG vor.

Die Beschwerdeführerin ist daher als zur Vertretung nach außen befugtes Organ gemäß § 9 Abs 1 VStG für die Einhaltung der Bestimmungen des TNRSG verantwortlich.

Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandlung gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (§ 5 Abs 1 VStG).

Für die Strafbarkeit gemäß § 14 Abs 4 TNRSG genügt demnach fahrlässiges Verhalten. Die Beschwerdeführerin hat im Verfahren nicht dargetan, dass sie kein Verschulden an der ihr vorgeworfenen Verwaltungsübertretung trifft. Sie hat daher auch den subjektiven Tatbestand des § 14 Abs 4 TNRSG erfüllt.

5.4. Zum Vorbringen der örtlichen Unzuständigkeit der belangten Behörde ist auszuführen, dass es sich bei dem der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Delikt um ein Unterlassungsdelikt handelt. Maßgeblich für die örtliche Zuständigkeit der Behörde ist demnach gemäß § 27 Abs 1 VStG der Ort, an dem die Beschwerdeführerin als Verpflichtete gemäß § 14 Abs 4 iVm § 12 Abs 1 Z 4 und § 13c Abs 2 Z 1 TNRSG hätte handeln sollen.

Nach der Judikatur des VwGH ist bei der Frage des Tatorts stets auf das betreffende Tatbild Bedacht zu nehmen. Bei der Nichterfüllung von Auflagen, Anordnungen und gesetzlichen Geboten im Zusammenhang mit Unterlassungsdelikten ist vor allem dann nicht vom Unternehmenssitz als Tatort auszugehen, wenn die gebotene Handlungspflicht nur an einem bestimmten Ort erfüllt werden kann, wenn also nur an diesem bestimmten Ort gehandelt hätte werden können, um die Unterlassung zu vermeiden. Im Vordergrund steht die Ortsbezogenheit, weil nur dort tatsächlich der Rechtsbruch vermieden werden kann (VwGH, 03.10.2019, Ra 2019/02/0125 mwN).

Die Verpflichtung gemäß § 13c Abs 2 Z 1 iVm § 12 Abs 1 Z 4 und TNRSG liegt darin, dafür Sorge zu tragen, dass in den betreffenden Räumlichkeiten nicht geraucht wird. Diese Verpflichtung wird dadurch erfüllt, dass entsprechende Anordnungen bzw Dispositionen an jene Personen, die rauchen (möchten), gerichtet werden. Diese Anordnungen bzw Dispositionen können nicht, wie die Beschwerdeführerin meint, vom Sitz der Unternehmensleitung aus getroffen werden, weil sie in diesem Fall ihre Adressaten nicht erreichen würden. Es ist zur wirksamen Einhaltung der Verpflichtungen gemäß § 13c Abs 2 Z 1 iVm § 12 Abs 1 Z 4 und TNRSG vielmehr zwingend notwendig, dass die Personen, die rauchen (möchten), vor Ort auf die Verpflichtung zur Einhaltung des Rauchverbots hingewiesen werden; erforderlichenfalls sind unmittelbar vor Ort auch weitere Dispositionen zur Einhaltung dieses Rauchverbots zu treffen, etwa kann dafür der Verweis von Gästen, die das Rauchverbot nicht befolgen, aus dem Lokal erforderlich sein.

Die Rechtsansicht der Beschwerdeführerin, dass der Ort, an dem sie handeln hätte sollen, der Sitz der P GmbH ist und dass sich daraus die örtliche Unzuständigkeit der belangten Behörde ergebe, ist daher unzutreffend. Vielmehr wäre es gar nicht möglich, zentral vom Sitz des Unternehmens derart auf die Kunden einzuwirken, dass die Einhaltung des Rauchverbotes sichergestellt ist.

Die vorliegende Verpflichtung unterscheidet sich insofern von jenen Fällen, in denen der VwGH zur Einhaltung arbeitnehmerschutzrechtlicher Bestimmungen wiederholt ausgesprochen hat, dass Tatort der Verwaltungsübertretung der Sitz der Unternehmensleitung ist, als in jenen Fällen die entsprechenden Anordnungen bzw Dispositionen sehr wohl am Sitz der Unternehmensleitung getroffen werden hätten müssen. Anders als bei der Einhaltung der Arbeitnehmerschutzbestimmungen, die durch organisatorische Maßnahmen innerhalb eines Unternehmens sichergestellt werden kann, weil deren Adressaten die Dienstnehmer des Unternehmens sind, auf die vom Sitz der Unternehmensleitung aus eingewirkt werden kann, kann im vorliegenden Fall die Einhaltung der Bestimmungen des TNRSG demgegenüber nur durch entsprechende Maßnahmen vor Ort sichergestellt werden.

Der Tatort der Verwaltungsübertretung vom 06.11.2019 liegt folglich in B, Bstraße. Die belangte Behörde ist damit gemäß § 27 Abs 1 VStG zur Verfolgung dieser Verwaltungsübertretung örtlich zuständig.

Die belangte Behörde hat daher zu Recht am 06.11.2019 im Lokal C C an der Adresse B, Bstraße, einen Verstoß gegen § 14 Abs 4 iVm § 12 Abs 1 Z 4 und § 13c Abs 2 Z 1 TNRSG angenommen.

5.5. Nicht erwiesen werden konnte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hingegen, dass auch am 02.11.2019 im Lokal C C an der Adresse B, Bstraße, geraucht wurde.

Die belangte Behörde hat ihren diesbezüglichen Tatvorwurf lediglich auf einen Aktenvermerk über ein Telefonat mit einem anonymen Informanten gestützt. Die Identität dieser Person, die gegenüber der Behörde angegeben haben soll, dass auch am 02.11.2019 gegen 23:00 Uhr im betreffenden Lokal geraucht worden sei, konnte seitens des Landesverwaltungsgerichts nicht ermittelt werden. Damit war es auch nicht möglich, den dem Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheides zugrundeliegenden Sachverhalt zu ermitteln. Daher konnte die diesbezügliche Verwaltungsübertretung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht erwiesen werden; der angefochtene Bescheid war folglich im Hinblick auf diesen Spruchpunkt aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.

5.6. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich ein Eingehen auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach es sich bei den beiden ihr zur Last gelegten Delikten um eine einzige Tat handelt.

6.              Gemäß § 19 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Beschwerdeführerin hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass sie aufgrund der Coronavirus-Pandemie derzeit über kein Einkommen verfüge.

Zweck der verletzten Verwaltungsvorschrift ist der Schutz der Gesundheit von Bediensteten im Betrieb sowie von Gästen, die den Betrieb besuchen. Diesem Schutzzweck wurde durch das Verhalten der Beschwerdeführerin nicht unerheblich zuwidergehandelt. Mildernd war demgegenüber die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit der Beschwerdeführerin – zumindest in Vorarlberg – zu berücksichtigen.

Die verhängte Strafe befindet sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens. Diese Strafe wird vom Landesverwaltungsgericht auch unter Zugrundelegung der derzeit ungünstigen persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin, die vorübergehend über kein Einkommen verfügt, nicht als überhöht angesehen.

7.                                                                                Die Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.