TE Vwgh Erkenntnis 1997/5/22 96/09/0138

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Blaschek und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Loibl, über die Beschwerde des TB in W, vertreten durch Dr. M, Rechtsanwalt in W, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 28. Februar 1996, Zl. UVS-07/05/00130/95, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei: Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 28. Februar 1996 wurde der Beschwerdeführer der Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) dahingehend schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der T-Ges.m.b.H. und somit als zur Vertretung dieser Gesellschaft nach außen Berufener zu verantworten, daß diese Gesellschaft mit Sitz in Wien 9, N-Straße 6/3, am 20. September 1994 in Wien 20, S-Gasse 10, neun namentlich näher bezeichnete Ausländer beschäftigt habe, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei.

Die belangte Behörde setzte die von der Behörde erster Instanz verhängten Geldstrafen in Höhe von je S 25.000,-- auf je S 15.000,--, und die für den Fall der Uneinbringlichkeit verhängte Ersatzfreiheitsstrafen von je zwei Wochen auf je fünf Tage herab. Die Bestrafung wurde auf § 28 Abs. 1 Z. 1 dritter Strafsatz gestützt. Die belangte Behörde gab ausführlich den Gang des Verwaltungsverfahrens und den Inhalt der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung wieder. Die belangte Behörde wies darauf hin, daß der Beschwerdeführer den von ihm beantragten Zeugen Gr entgegen seiner Ankündigung im ergänzenden Vorbringen vom 25. August 1995 zur Verhandlung vom 29. August 1995 nicht "stellig" machte, sondern der Zeuge unentschuldigt nicht erschienen sei; seine Adresse sei unbekannt. Die Einvernahme des Zeugen Ku sowie der anderen im Straferkenntnis angeführten arbeitend angetroffenen Ausländer sei nicht möglich gewesen, da deren Aufenthalt nicht festgestellt habe werden können. Der Antrag auf Einvernahme der weiteren behördlichen Erhebungsorgane (außer dem einvernommenen Zeugen Ha) sowie des bei der Vernehmung der Ausländer anwesenden Beamten Dr. Au sei abzuweisen gewesen, da der Vertreter des Beschwerdeführers nicht angegeben habe, zu welchem Beweisthema diese Zeugen vernommen hätten werden sollen, und der maßgebliche Sachverhalt bereits aufgrund der Aussage des Zeugen Ha sowie des übrigen Akteninhaltes festgestellt habe werden können. Die belangte Behörde nahm aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens folgenden Sachverhalt als erwiesen an:

"Bei einer Kontrolle des Arbeitsmarktservice Wien am 20.9.1994 in der Zeit von 11.35 Uhr bis 14.20 Uhr wurden auf der Baustelle in Wien 20, S-Gasse 10, bei einem Dachgeschoßausbau die Ausländer

1)

GW mit dem Anbringen von Sesselleisten,

2)

OA, mit Elektroinstallationsarbeiten (Montieren eines Verteilerkastens am Gang im Dachgeschoß,

3)

Herr MA mit dem Räumen von Schutt,

4)

Herr SM ebenfalls mit dem Räumen von Schutt,

5)

Herr JK mit dem Anbringen von Teerpappe,

6)

Herr CJ ebenfalls mit Räumen von Schutt,

7)

Herr SP mit dem Anbringen von Sesselleisten,

8)

Herr WK bei der Montage einer Holzstiege und

9)

Frau WB mit dem Waschen von Parkettböden,

angetroffen. Die Ausländer arbeiteten im Auftrag der Firma T-Bauges.m.b.H., deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der BW ist. Für keine der angeführten Personen bestand eine arbeitsmarktbehördliche Genehmigung.

Diese Feststellungen stützen sich zunächst auf die Angaben in der Anzeige, die durch die Aussage des Zeugen Ha in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien bestätigt wurden. So hinterließ der Zeuge einen glaubwürdigen, sicheren und kompetenten Eindruck und bot sich kein Anhaltspunkt dafür, daß er wahrheitswidrig eine ihm unbekannte Person einer Verwaltungsübertretung bezichtigen wollte, zumal ihm im Falle einer falschen Zeugenaussage sowohl straf- als auch dienstrechtliche Konsequenzen drohen. Im übrigen gaben auch die Ausländer CJ, SP, WB und WK in den Personalerhebungsblättern, die unter anderem auch in serbokroatisch (richtig: polnisch) abgefaßt waren und von den Ausländern persönlich ausgefüllt wurden, als Beschäftigerfirma die Firma T an. Weiters gab der Ausländer GW anläßlich seiner Einvernahme am Kommissariat Brigittenau an, für die Firma T gearbeitet zu haben, jedoch noch kein Geld erhalten zu haben. Auch der Ausländer JK gab an, für die Firma T gearbeitet zu haben. Im übrigen wurde bei der Vernehmung der neun Ausländer am Kommissariat Brigittenau ein Dolmetsch für die polnische Sprache beigezogen, sodaß das Vorbringen des BW, es sei auf Grund von Sprachschwierigkeiten zu Verständigungsschwierigkeiten gekommen, jeglicher Boden entzogen ist. Die Aussagen der Ausländer WB, SP, WK und CJ, soweit sie angaben auf der Baustelle nicht gearbeitet zu haben, sind als falsche Aussage zu werten, da sie laut den Angaben des Zeugen Ha arbeitend angetroffen wurden - und nicht, wie sie jeweils ausführten, auf der Baustelle nur auf Besuch waren. Im übrigen widersprechen die Aussagen, daß die Ausländer auf der Baustelle lediglich Besuche durchführten (in dieser gehäuften Form) jeglicher Lebenserfahrung.

Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der Aussage des Ausländers JK zu, der angab für die Firma T - wo auch seine Papiere liegen würden - gearbeitet zu haben. Er gab weiters an, daß er nicht wisse, ob ihn die Firma angemeldet hätte. Es besteht kein Anlaß an seinen damaligen Angaben zu zweifeln, wie das der Vertreter des BW vorgebracht hat: Laut Firmenbuchauszug ist Herr JK Gesellschafter der T-Ges.m.b.H. Hätte er in dieser Funktion auf der Baustelle gearbeitet, so hätte er das auch zu Protokoll gegeben und wäre seine Aussage, er arbeite für eine Firma T-GmbH und wisse nicht, wo seine Papiere seien und ob ihn die Firma angemeldet hätte, völlig unverständlich, wenn es sich dabei um die Firma handeln würde, deren Gesellschafter er ist.

Es konnte daher den gegenteiligen Ausführungen des Vertreters des BW kein Glauben geschenkt werden, zumal der BW seinen Vertreter weder so weit informiert hat, daß dieser den Sachverhalt lückenlos hätte aufklären können, noch selbst zur Verhandlung erschienen ist, um durch seine Aussage den Sachverhalt zu klären und auch den angebotenen Entlastungszeugen Gr nicht stellig gemacht hat."

Die belangte Behörde sah dadurch den Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG erfüllt. Es käme der dritte Strafsatz zur Anwendung. Der Beschwerdeführer habe nicht glaubhaft gemacht, daß ihm an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, weshalb auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen sei. Zur Strafbemessung begründete die belangte Behörde, daß der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Taten nicht als gering gewertet werden könne, da die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden und - zusätzlich - zu einer Wettbewerbsverzerrung führe. Das Ausmaß des Verschuldens sei nicht als geringfügig zu bezeichnen, da nicht hervorgekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, daß die Einhaltung der verletzten Rechtsvorschrift vom Beschwerdeführer besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder die Verwirklichung der hergestellten Straftatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Es sei vom Fehlen von Milderungs- und Erschwerungsgründen auszugehen. Die Herabsetzung der Strafe sei aufgrund der als ungünstig zu wertenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers sowie unter der Berücksichtigung der Sorgepflicht für die Gattin geboten gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Der Beschwerdeführer erachtet sich in dem Recht verletzt, nicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bestraft zu werden, und im Recht auf fehlerfreie Handhabung des bei der Festlegung der Strafe auszulegenden Ermessens gemäß § 19 VStG.

Die belangte Behörde legte - unter Abstandnahme von der Erstattung einer Gegenschrift - die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und beantragte, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Für die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, deren Übertretung dem Beschwerdeführer (als das nach § 9 Abs. 1 VStG verantwortliche Organ der T-Ges.m.b.H. (in der Folge: T-Bau)) angelastet wurde, ist nach den Bestimmungen dieses Gesetzes der Arbeitgeber verantwortlich. Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff nach § 2 Abs. 2 AuslBG ist, daß die Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird.

Der Beschwerdeführer behauptet - wie bereits im Verwaltungsstrafverfahren -, die Firma T-Bau habe den Auftrag gehabt, den Dachbodenausbau beim Bauvorhaben in Wien 20, S-Gasse 10, auszuführen. Infolge wirtschaftlicher Schwierigkeiten habe sie die letzten Fertigstellungsarbeiten an ein anderes Unternehmen, die T-Ges.m.b.H., vergeben. Dieses habe entgegen vertraglicher Vereinbarungen Schwarzarbeiter beschäftigt. Der Beschwerdeführer bekämpft die Beweiswürdigung der belangten Behörde insofern, daß er behauptet, es müßten bei den Einvernahmen der arbeitend angetroffenen Ausländer Verständigungsschwierigkeiten vorgelegen sein. Dies begründet er mit zwei Beispielen:

a) Der Pole JK habe angegeben, er sei seit zwei Monaten in Österreich. Er sei aufgrund eines Inserates, das er in Polen gelesen habe, nach Österreich gekommen, um hier als Tischler zu arbeiten. Er arbeite für die Firma T-Bau, B-Gasse 20, wo auch seine Papiere lägen. Er wisse nicht, ob ihn die Firma angemeldet habe. Er habe nicht gewußt, daß er zur Arbeitsaufnahme ein Visum benötige.

Dies sei deshalb unrichtig, weil JK mittels am 23. März 1992 geschlossenen Gesellschaftsvertrages Gesellschafter der Firma T-Ges.m.b.H. geworden sei. Er sei bis dato Gesellschafter dieses Unternehmens.

Daraus zieht der Beschwerdeführer den Schluß, daß sich JK seit 1992 in Österreich aufhalte. Er bringt vor, die belangte Behörde hätte amtswegig eine Meldeanfrage hinsichtlich JK einholen müssen, aus dieser sei ersichtlich, daß JK seit 1992 in Österreich aufrecht gemeldet sei.

Dieses Vorbringen des Beschwerdeführers ist keineswegs schlüssig. Denn aus der bloßen Tatsache, daß sich eine ausländische Person im Jahr 1992 an einer inländischen GmbH beteiligt, ist kein Rückschluß auf ihren tatsächlichen Aufenthalt seit dieser Zeit in Österreich zu gewinnen. Die vom Beschwerdeführer geforderte Auskunft des Zentralmeldeamtes wurde von der Behörde ohnehin eingeholt (siehe Verwaltungsakt Seite 49). Daraus ergibt sich, daß JK zwar tatsächlich seit 15. Oktober 1992 an der Adresse 1170 Wien, K-Gasse 20/3, als ordentlicher Wohnsitz gemeldet ist. Ein Zustellversuch vom 13. Juni 1995 an dieser Adresse (Ladungsbescheid) erbrachte aber das Ergebnis, daß der Empfänger unbekannt verzogen sei.

Aus der Tatsache einer polizeilichen Meldung kann noch nicht verläßlich abgeleitet werden, daß sich diese Person tatsächlich an der Meldeadresse aufhält. Das Argument des Beschwerdeführers ist daher nicht geeignet, den diesbezüglichen Inhalt der Aussage des JK zu erschüttern; umso weniger vermag der Beschwerdeführer damit einen Verständigungsmangel bei der mit einem Dolmetsch für die polnische Sprache durchgeführten Einvernahme darzulegen, da es durchaus auch denkbar ist, daß JK in diesem - für die gegenständliche Entscheidung unwesentlichen - Punkt (aus unbekannten Gründen) die Unwahrheit gesagt hat.

b) Als "offensichtlich unrichtige Behauptungen in den Einvernahmeprotokollen" vermeint der Beschwerdeführer zu erkennen, daß praktisch alle betroffenen Ausländer in derselben Wohnung, nämlich 1170 Wien, K-Gasse 20/3, gewohnt hätten, was aufgrund des Umstandes, daß es sich um eine kleine Substandardwohnung handle, nicht möglich sei. Aus diesem Umstand seien die Niederschriften als zweifelhaft bzw. unrichtig zu qualifizieren.

Der Beschwerdeführer hat im gesamten Verfahren die Größe der genannten Wohnung - hiebei handelt es sich nach dem Akteninhalt um eine Wohnung in einem zum damaligen Zeitpunkt im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden Haus - nicht konkret angegeben, sodaß bereits aus diesem Umstand seine Behauptung nicht überprüfbar ist. Das Argument ist daher nicht geeignet, die aufgenommenen Niederschriften als "zweifelhaft bzw. unrichtig" zu qualifizieren bzw. Sprachprobleme anläßlich der mit Dolmetsch für die polnische Sprache durchgeführten Einvernahmen darzutun. Die Rüge, die belangte Behörde hätte den Leiter der Einvernahmen Dr. Au "zum Beweis dafür, daß es bei den Einvernahmen zu unüberbrücklichen Verständigungsschwierigkeiten gekommen ist", überzeugt demnach nicht.

c) Der Beschwerdeführer bringt des weiteren vor, daß der Bescheid "hinsichtlich jener Personen, bei denen keinerlei konkretes Beweisergebnis vorliegt, daß sie auf der Baustelle gearbeitet haben", inhaltlich rechtswidrig sei. Hier übersieht der Beschwerdeführer, daß die belangte Behörde aufgrund der Aussage des Zeugen Ha davon ausgegangen ist, daß sämtliche Ausländer bei der Kontrolle arbeitend angetroffen wurden.

d) Der Beschwerdeführer weist auf die Vordrucke des Landesarbeitsamtes hin, welche von einigen der angetroffenen Polen ausgefüllt wurden. Er vermeint, daß der darin enthaltene Hinweis auf die Firma T "offensichtlich nur auf die Firma T-Ges.m.b.H. zutreffen" könne. Der Beschwerdeführer versucht damit den im erstinstanzlichen Akt, Seiten 21 bis 24 enthaltenen, auch in der polnischen Sprache vorgedruckten und handschriftlich ausgefüllten Formulare einen Sinn zu geben, der bei verständiger Würdigung nicht enthalten ist. Denn zumindest in den von den Polen CJ und SP ausgefüllten Formularen ist unter Firma eindeutig T-BAU und deren Adresse "B-Gase 20" bzw. "Br-Gase 20", wobei der Bezirk einerseits mit 16, andererseits mit 9 angegeben wird, ausgefüllt. Beachtet man, daß die Firma T-Bauges.m.b.H. zwar ihren Sitz in 1090 Wien, N-Straße 6/3, hat, die Gewerbeberechtigung des Unternehmens auf Baumeister aber auf die Adresse 1160 Wien, B-Gasse 20, lautet (vgl. den erstinstanzlichen Akt Seite 6), hingegen die Firma T-Ges.m.b.H. ihren Sitz in Wien 7, K-Straße 103, hat, zeigt sich, daß die polnischen Arbeiter ausschließlich Hinweise auf die Firma T-Bau sowie auch auf mit dieser in Beziehung stehende Adressen geliefert haben, jedoch keinen einzigen Hinweis auf die vom Beschwerdeführer gewünschte Auslegung gegeben haben.

Insgesamt ist das Beschwerdevorbringen daher nicht geeignet, die Beweiswürdigung der belangten Behörde als unschlüssig erkennen zu lassen.

Die belangte Behörde ist daher zu Recht davon ausgegangen, daß die polnischen Staatsbürger zur Gänze für die Firma T-Bauges.m.b.H. arbeiteten und nicht für die Firma T-Ges.m.b.H. Damit erübrigt sich die Beurteilung der Rechtsfrage, ob der polnische Staatsbürger JK als Gesellschafter der T-Ges.m.b.H. bei Arbeiten für letztgenannte Firma den Bestimmungen des AuslBG unterläge oder nicht.

Zuletzt bekämpft der Beschwerdeführer die Strafbemessung mit einem allgemeinem Hinweis auf seine wirtschaftliche Situation und auf die Bestimmungen der §§ 33 bis 35 StGB, sowie darauf, daß die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers als Milderungsgrund beachtet hätte werden und die belangte Behörde im Hinblick auf die Verhängung vieler Einzelstrafen nebeneinander mit der Mindeststrafe das Auslangen hätte finden müssen.

Nach der im erstinstanzlichen Akt (Blatt 27) einliegenden Auskunft ist der Beschwerdeführer mit Datum vom 16. März 1993 bzw. 28. Juni 1993 wegen Übertretungen der Gewerbeordnung verwaltungsstrafrechtlich bestraft worden. Es kommt ihm demnach der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht zugute, was die Behörde ihrer Strafbemessung richtig zugrundegelegt hat. Die wirtschaftliche Situation des Beschwerdeführers wurde von der belangten Behörde ohnehin als ungünstig angenommen; es war dies der Grund für die Herabsetzung der erstinstanzlich verhängten Strafen. Daß die Verhängung mehrerer Einzelstrafen jeweils einen Anspruch auf die Verhängung der Mindeststrafe biete, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Damit ist auch die Strafbemessung der belangten Behörde nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der von dem Beschwerdeführer beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.