TE Bvwg Beschluss 2021/1/12 G307 2227554-1

G307 2227554-1/5E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus MAYRHOLD als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , StA.: Bosnien und Herzegowina, vertreten durch RA Mag. Wissam BARBAR in 1110 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, vom 16.12.2019,
Zahl XXXX , beschlossen:

A)       In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid
a u f g e h o b e n und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl
z u r ü c k v e r w i e s e n .

B)       Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1. Am 28.08.2019 teilte die Abteilung 35 des Magistrats der Stadt XXXX (MA 35) dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien (im Folgenden: BFA) mit, dass der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) über keinen Aufenthaltstitel nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) mehr verfüge und die von Seiten der MA 35 gegenüber dem BF erlassene (negative) Entscheidung rechtskräftig sei.

2. Das BFA lud den BF mit Schreiben vom 11.11.2019 für den 28.11.2019 um 08:00 Uhr in die Außenstelle Eisenstadt, um diesen zur in Aussicht genommenen Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbotes einzuvernehmen.

3. Mit Schriftsatz vom 18.11.2019 teilte der im Spruch angeführte Rechtsvertreter (im Folgenden RV) dem BFA mit, dass der BF vorliegend nunmehr durch ihn vertreten werde, beantragte, der Einvernahme des BF einen Dolmetscher der bosnischen Sprache beizuziehen und stellte zugleich eine Vertagungsbitte, zumal der RV der Befragung des BF beiwohnen wolle, zum besagten Zeitpunkt jedoch wegen der notwendigen Teilnahme einer Verhandlung am OLG Wien verhindert sei. Diese legte er seiner Vertagungsbitte bei.

4. Mit Aktenvermerk vom 28.11.2019 hielt das BfA unter anderem fest, dass der Einvernahme des BF erst um 09:00 Uhr ein Dolmetsch beigezogen werden könne, was dieser abgelehnt habe, weil er zur Arbeit müsse. Einer Verlegung der Einvernahme habe der BF deswegen nicht zugestimmt, weil der “Zeitverlust” seiner Ansicht nach dadurch noch größer werde. Schließlich sei die Einvernahme – dem Inhalt des erwähnten Aktenvermerks nach – ohne Dolmetscher beigezogen worden, dies im Einverständnis des BF.

Die anschließend von 08:00 bis 08:40 Uhr in der deutschen Sprache durchgeführte Befragung wurde mit der Anmerkung geschlossen, die Niederschrift sei rückübersetzt und deren Inhalt durch den anwesenden Dolmetscher wiedergegeben worden.

5. Mit Schriftsatz vom 13.12.2019 erstattete der BF durch seinen RV eine abschließende Stellungnahme, worin unter anderem hervorgehoben wurde, dass der BF ganz passabel Deutsch spreche, seine diesbezüglichen Sprachkenntnisse jedoch für die gegenständlich komplexe Rechtsmaterie nicht ausreichten. Ferner sei der Vertagungsbitte des RV nicht stattgegeben worden. Insbesondere Ersteres stelle einen gravierenden Verfahrensmangel dar.

6. Mit oben im Spruch genanntem Bescheid des BFA, dem RV des BF zugestellt am 19.12.2019, wurde diesem ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.), gegen den BF gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des BF gemäß § 46 FPG nach Bosnien und Herzegowina (im Folgenden: BiH) zulässig sei (Spruchpunkt III.), gegen den BF gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 8 ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt IV.) gemäß § 55 Abs. 4 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt (Spruchpunkt V.) sowie einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt VI.).

7. Mit Schriftsatz vom 13.01.2020, beim BFA eingebracht am 15.01.2020, erhob der BF durch seinen RV Beschwerde gegen den zuvor genannten Bescheid an das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG).

Darin wurden beantragt, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchzuführen, der vorliegenden Beschwerde stattzugeben, die Rückkehrentscheidung aufzuheben und dem BF einen Aufenthaltstitel zu erteilen, das Einreiseverbot aufzuheben sowie in eventu die Dauer des Einreiseverbotes auf ein angemessenes Maß herabzusetzen.

8. Die gegenständliche Beschwerde und der zugehörige Verwaltungsakt wurden dem BVwG am 15.01.2020 vom BFA vorgelegt und sind dort am 16.01.2020 eingelangt.

9. Mit Aktenvermerk vom 20.01.2020 hielt die ursprünglich zur Entscheidung berufene Richterin des BVwG fest, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

Der relevante Sachverhalt ergibt sich aus den unter Punkt I. getroffenen Ausführungen.

2. Beweiswürdigung

Der festgestellte Sachverhalt steht aufgrund der außer Zweifel stehenden und von den Parteien nicht beanstandeten Aktenlage fest.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 2013/10 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar. 

3.2. Zur Zurückverweisung:

3.2.1. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (Anmerkung: sog. Bescheidbeschwerden) dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg cit. nicht vorliegen, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1
B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Vor dem Hintergrund der soeben zitierten Bestimmung hatte die gegenständliche Entscheidung in Beschlussform zu ergehen.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Insoweit erscheinen auch die von der höchstgerichtlichen Judikatur -soweit sie nicht die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung betrifft- anwendbar, weshalb unter Bedachtnahme der genannten Einschränkungen die im Erk. des VwGH vom 16.12.2009, GZ. 2007/20/0482 dargelegten Grundsätze gelten. Mängel abseits jener der Sachverhaltsfeststellung legitimieren das Gericht nicht zur Behebung aufgrund § 28 Abs. 3, 2. Satz (Erk. d. VwGH vom 19.11.2009, 2008/07/0167; vgl. auch Fischer/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013), Anm. 11 zu § 28 VwGVG). Der VwGH hat nun zusammengefasst in ständiger Rechtsprechung betont, dass eine umfangreiche und detaillierte Erhebung des für die Entscheidung jeweils maßgebenden Sachverhaltes durch das Bundesasylamt als Asylbehörde erster und nunmehr auch letzter administrativbehördlicher Instanz durchzuführen ist.

Eine Zurückweisung der Sache gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt daher insbesondere dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (vgl. VwGH 26.06.2014, Zl. Ro 2014/03/0063).

Gemäß § 60 AVG sind in der Begründung eines Bescheides die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Die Begründung eines Bescheides bedeutet die Bekanntgabe der Erwägungen, aus denen die Behörde zur Überzeugung gelangt ist, dass ein bestimmter Sachverhalt vorliegt und dass damit der Tatbestand einer bestimmten Rechtsnorm verwirklicht ist. Die Begründung eines Bescheides hat Klarheit über die tatsächlichen Annahmen der Behörde und ihre rechtlichen Erwägungen zu schaffen. In sachverhaltsmäßiger Hinsicht hat sie daher alle jene Feststellungen in konkretisierter Form zu enthalten, die zur Subsumierung dieses Sachverhaltes unter die von der Behörde herangezogene Norm erforderlich sind. Denn nur so ist es möglich, den Bescheid auf seine Rechtsrichtigkeit zu überprüfen (VwGH 23.11.1993, Zl. 93/04/0156; 13.10.1991, Zl. 90/09/0186; 28.07.1994, Zl. 90/07/0029).

Wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, ist dies in der gegenständlichen Rechtssache vom Bundesamt jedoch in qualifizierter Weise unterlassen worden.

3.2.2. Das von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahren erweist sich in wesentlichen Punkten als mangelhaft:

Der mit „Einreiseverbot“ betitelte § 53 FPG lautet wie folgt:

§ 53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

(Anm.: Abs. 1a aufgehoben durch BGBl. I Nr. 68/2013)

(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1.       wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2.       wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3.       wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4.       wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5.       wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6.       den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag;

7.       bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8.       eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9.       an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

(3) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 9 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1.       ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder mindestens einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2.       ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3.       ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4.       ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5.       ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6.       auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB) oder eine Person zur Begehung einer terroristischen Straftat anleitet oder angeleitet hat (§ 278f StGB);

7.       auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet;

8.       ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt oder

9.       der Drittstaatsangehörige ein Naheverhältnis zu einer extremistischen oder terroristischen Gruppierung hat und im Hinblick auf deren bestehende Strukturen oder auf zu gewärtigende Entwicklungen in deren Umfeld extremistische oder terroristische Aktivitäten derselben nicht ausgeschlossen werden können, oder auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass er durch Verbreitung in Wort, Bild oder Schrift andere Personen oder Organisationen von seiner gegen die Wertvorstellungen eines europäischen demokratischen Staates und seiner Gesellschaft gerichteten Einstellung zu überzeugen versucht oder versucht hat oder auf andere Weise eine Person oder Organisation unterstützt, die die Verbreitung solchen Gedankengutes fördert oder gutheißt.

(4) Die Frist des Einreiseverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

(5) Eine gemäß Abs. 3 maßgebliche Verurteilung liegt nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. § 73 StGB gilt.

(6) Einer Verurteilung nach Abs. 3 Z 1, 2 und 5 ist eine von einem Gericht veranlasste Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher gleichzuhalten, wenn die Tat unter Einfluss eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustandes begangen wurde, der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad beruht.

Der mit „Schutz des Privat- und Familienlebens“ betitelte § 9 BFA VG lautet wie folgt:

§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1.       die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2.       das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3.       die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4.       der Grad der Integration,

5.       die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6.       die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7.       Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8.       die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9.       die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.

3.2.3. Der BF hält sich laut Aktenlage seit zumindest 19.02.2015 durchgehend in Österreich auf. Am XXXX heiratete er die österreichische Staatsbürgerin XXXX . Mit Bescheid der MA 35 vom 15.02.2019 (AS 5) wurden dem BF sämtliche Aufenthaltstitel nach dem NAG entzogen. Diese Entscheidung wurde vom BF angefochten, der Bescheid jedoch am 13.08.2019 von LVwG Wien bestätigt und erwuchs in Rechtskraft. Diese Entscheidung befindet sich nicht im Akt, obwohl sich das BFA darauf beruft (AS 3). Es ist jedoch davon auszugehen, dass diese im gegenständlichen Fall wesentliche Aufschlüsse zum Sachverhalt in Richtung Scheinehe gegeben hätte.

Des Weiteren erfolgte die Einvernahme des BF (AS 39) trotz Vertagungsbitte der Rechtsvertretung und Ersuchens, dieser einen Dolmetscher in der Sprach des BF beizuziehen in Deutsch in Abwesenheit eines Übersetzers. Auch wenn dem zitierten Aktenvermerk zufolge der BF nicht auf die Dolmetscherin zuwarten habe wollen (AS 31), wäre das zuständige Organ vor dem Hintergrund er VwGH-Judikatur (siehe unten) angehalten gewesen, die Einvernahme zu verschieben, weil es bei der Beantwortung der an den BF gestellten Fragen nicht um solche allgemeiner Natur, sondern um spezifischer Art im Rahmen der Verhängung eines Einreiseverbotes geht.

So hielt der VwGH in seinem Erkenntnis vom 19.02.2003, Zahl 99/08/0146 unter anderem fest, dass der Verstoß gegen § 39a AVG iSd § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG relevant sei (Hinweis E 10. Februar 1994, 94/18/0012), wenn er die Verlässlichkeit eines wesentlichen Beweismittels und damit auch die Beurteilung der Schlüssigkeit der behördlichen Beweiswürdigung beeinträchtige (Hier: Daran vermag auch die spätere Rechtfertigung der vernehmenden Bediensteten, sie hätte keine Einvernahme durchgeführt, wenn sie der Ansicht gewesen wäre, die betreffende Person würde sie nicht verstehen, nichts zu ändern, weil sie zum Maß des "Verstehens" des Zeugen selbst im Protokoll vermerkt hat, dass die Deutschkenntnisse des Zeugen für die Akteneinsicht nicht ausreichend gewesen seien, und weil es nicht darauf ankommt, dass die nicht ausreichend der deutschen Sprache mächtige Person die vernehmende Person in einem nicht näher bezeichneten Sinne "versteht", sondern die Gewissheit bestehen muss, dass diese Person jene Fragen verstehen und daher zweckentsprechend beantworten kann, die für die rechtliche Beurteilung der Sache von Bedeutung sind, sowie ferner, dass keine Bedenken obwalten können, dass die in einer fremden Sprache gegebenen Antworten korrekt und ohne Beifügung oder Weglassung übersetzt worden sind.)

In seinem jüngeren Judikat vom 23.11.2017, Zahl Ra 2016/11/0160, erwog das Höchstgericht unter anderem, primärer Zweck des Ermittlungsverfahrens sei regelmäßig nach dem Grundsatz des § 37 AVG, an dem sich die Auslegung der folgenden Bestimmungen insoweit zu orientieren hat, die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts. Verlange dessen Feststellung die Befragung einer Partei oder einer sonstigen zu vernehmenden Person, sei "erforderlichenfalls" (wenn also der Betreffende der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig ist) ein Dolmetscher zur Befragung beizuziehen. Schon die Stellung des § 39a AVG im (einleitenden) 1. Abschnitt des das Ermittlungsverfahren regelnden II. Teils des AVG, also noch vor den im 2. Abschnitt getroffenen Einzelregelungen über die Beweise, lege nahe, die Anwendbarkeit dieser Bestimmung nicht auf einzelne Beweismittel zu beschränken (vgl. VwGH 19.3.2003, 98/08/0028, wonach dem Kreis der "zu vernehmenden Personen" iSd § 39a AVG auch von der Behörde im Rahmen der Beweisaufnahme als Zeugen einzuvernehmende Personen zuzuzählen sind).

Vor diesem Hintergrund wäre unabhängig von der Aussage des BF, nicht auf die Beiziehung der Dolmetscherin zuwarten zu wollen, die belangte Behörde von Amts wegen angehalten gewesen, die Einvernahme abzubrechen oder gar nicht erst durchzuführen und zu einem späteren Zeitpunkt unter Beiziehung eines Dolmetschers der Sprache Bosnisch durchzuführen.

Doch unabhängig davon unterliefen dem BFA weitere Ermittlungsfehler. So wäre es zur umfassenden Beurteilung der Sachlage wohl vonnöten gewesen, die Klage der Exfrau des BF (AS 85) auf Ehescheidung bzw. das Klagebegehren beizuschaffen, aus welchem sich vermutlich weitere Hinweise darauf ergeben hätten, ob nun eine Scheinehe vorliegt oder nicht. Ferner wäre – wie schon oben erwähnt – der Beschluss bzw. das Erkenntnis des LVwG (siehe AS 3) anzufordern gewesen, was augenscheinlich ebenso weitere Aufschlüsse für das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Scheinehe gegeben hätte.

Zudem erweist sich der Bescheid des BFA – insbesondere im Hinblick auf das Privat- und Familienleben des BF – unschlüssig. So heißt es auf AS 210 unten, der BF verfüge über ein schützenswertes Privat- und Familienleben, diese Behauptung wird jedoch in einem Atemzug „zurückgenommen“ (siehe AS 210 unten). Es wird zwar festgestellt, dass der BF die Niederlassungsbehörde „getäuscht“ hätte (As 211 oben), nähere Feststellungen zur Aufenthaltsehe (wie etwa: kein tatsächliches Führen des Familienlebens, fehlende Gemeinsamkeiten, mangelnde umfassende eheliche Gemeinschaft) werden aber nicht getroffen. Abgesehen davon findet sich in der Beweiswürdigung zur Erlassung des gegenständlichen Einreiseverbotes kein Substrat, woraus sich das tatsächliche Eingehen einer solchen Ehe ableiten würde. Was schließlich die Dauer des Einreiseverbots betrifft, verweist die belangte Behörde nur auf die Erörterungen in der Rückkehrentscheidung, gibt jedoch keine Begründung für dessen 5jährige Dauer.

Angesichts dieser Umstände erweist sich die Entscheidung der belangten Behörde als nicht nachvollziehbar, zumal der relevante Sachverhalt nicht hinreichend ermittelt wurde, keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen wurden und es an einer nachvollziehbaren Begründung mangelt, wodurch Fragen aufgeworfen werden, die für die Entscheidung der gegenständlichen, vom BFA negativ beschiedenen Rechtssache, maßgeblich sind.

3.2.4. Aus Sicht des Gerichts verstößt das Vorgehen der belangten Behörde im konkreten Fall somit gegen die in § 37 iVm § 39 Abs. 2 AVG 2005 determinierten Ermittlungspflichten, wonach diese den maßgebenden Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln und festzustellen hat.

Im gegenständlichen Fall sind der angefochtene Bescheid des BFA und das diesem zugrunde liegende Verfahren aufgrund der Unterlassung der notwendigen Ermittlungen zu wesentlichen Punkten und hinreichender Begründung somit als mangelhaft zu bewerten. Weder erweist sich der Sachverhalt in Verbindung mit der Beschwerde weder als geklärt, noch ergibt sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei, dass das Vorbringen der BF nicht den Tatsachen entspräche. Im Gegenteil ist das Verfahren vor dem Bundesamt mit den oben dargestellten Mängeln behaftet. Weit reichende Erhebungen, welche grundsätzlich von der belangten Behörde durchzuführen sind, wären demnach durch das Bundesverwaltungsgericht zu tätigen. In Anbetracht des Umfanges der noch ausstehenden Ermittlungen würde deren Nachholung durch das erkennende Gericht ein Unterlaufen der vorgesehenen Konzeption des Bundesverwaltungsgerichtes als gerichtliche Rechtsmittelinstanz bedeuten. Besondere Gesichtspunkte, die aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichts gegen eine Kassation des angefochtenen Bescheides sprechen würden, sind im vorliegenden Fall nicht erkennbar.

Zusammenfassend ist der belangten Behörde vorzuwerfen, dass sie die für die Begründung des Bescheides erforderliche Sorgfalt vermissen lässt und dieser damit nicht den Erfordernissen einer umfassenden und in sich schlüssigen Begründung einer abweisenden behördlichen Entscheidung entspricht (vgl. § 60 iVm. § 58 Abs. 2 AVG).

3.2.5. Aus den dargelegten Gründen war daher spruchgemäß der angefochtene Bescheid des Bundesamtes gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zu beheben und die gegenständliche Rechtssache an das BFA als zuständige erstinstanzliche Behörde zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen.

Das Bundesamt wird in dem neuerlich zu führenden Verfahren weitergehende Feststellungen zu den unter 3.2.3 getätigten Erwägungen zu treffen sowie nachvollziehbar zu begründen haben, wie es zur Höhe der Einreiseverbotsdauer gelangt. Insbesondere wird das BFA angehalten sein, den BF umfassend zu den gegebenen Anhaltspunkten einer Scheinehe einzuvernehmen und dieser Befragung die Aussagen der Exfrau des BFA gegenüberzustellen haben. Neben der Einvernahme des BF in dessen Muttersprache scheint die Anforderung der mehrfach erwähnten Entscheidung des LVwG Wien (AS 3) angezeigt.

3.3. Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Im gegenständlichen Verfahren konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, da das Bundesverwaltungsgericht die Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 Z 1 Halbsatz VwGVG als gegeben erachtet, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.