TE Lvwg Erkenntnis 2020/10/2 VGW-051/073/28/2020

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Mag. Frank über die Beschwerde der Frau A. B. gegen das Straferkenntnis der LPD Wien, Abteilung Fremdenpolizei u. Anhaltevollzug, AFA Referat 2 - Fremdenpolizei, vom 05.11.2019, Zl. …, betreffend Fremdenpolizeigesetz (FPG),

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von EUR 100,-- (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin – im Folgenden: Bf – zur Last gelegt, sie habe sich als Fremde (§ 2 Abs. 4 Z 1 FPG) am 4.6.2019 um 12:30 Uhr in Wien, C.-gasse, nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten, da für den rechtmäßigen Aufenthalt eine rechtmäßige Einreise Voraussetzung ist und während des Aufenthaltes im Bundesgebiet die Befristungen und Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten werden dürfen, indem sie bei der Ausübung einer Beschäftigung betreten wurde obwohl sie über keinen entsprechenden Aufenthaltstitel verfügte. Wegen dieser Übertretung wurde über die Bf gemäß § 120 Abs. 1a FPG iVm §§ 31 Abs. 1a, 31 Abs. 1 FPG eine Geldstrafe in der Höhe von € 500,--, Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage 4 Stunden verhängt.

In der dagegen gerichteten Beschwerde wurde im Wesentlichen vorgebracht, die Bf – verfüge über einen unbefristeten italienischen Aufenthaltstitel und sei am 10.3.2019 legal nach Österreich eingereist. Sie sei in dem Restaurant, in dem sie beim Zwiebelschneiden wahrgenommen worden sei, zu 50% Gesellschafterin. Sie sei keiner unerlaubten Tätigkeit nachgegangen, da sie sich in diesem Restaurant frei bewegen und für sich selbst in der Küche ihre Mahlzeiten zubereiten dürfe.

Beweis wurde genommen durch Einsichtnahme in den Gesamtakt sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung, im Zuge derer Herr D., Finanzpolizei, sowie Herr E. B., Onkel der Bf, als Zeugen befragt wurden.

Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen:

§ 31 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 56/2018 lautet:

„§ 31.

(1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1.

wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2.

wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3.

wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Artikel 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4.

solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 zukommt;

5.

bis zur Entscheidung über einen Verlängerungsantrag (§ 2 Abs. 4 Z 17a), solange der Aufenthalt als Saisonier in den vergangenen zwölf Monaten insgesamt die Dauer von neun Monaten nicht überschreitet;

6.

wenn sie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels für unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer gemäß ICT-Richtlinie eines anderen Mitgliedstaates sind, der das SDÜ nicht vollständig anwendet, und § 18 Abs. 13 AuslBG erfüllen, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 180 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 90 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind;

7.

wenn sie gemäß der Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Forscher“ eines anderen Mitgliedstaates sind und eine Tätigkeit für eine Forschungseinrichtung ausüben, die gemäß § 1 Abs. 2 lit. h AuslBG vom sachlichen Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen ist, oder als deren Familienangehörige Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedstaates sind, solange jeweils ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 360 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 180 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind;

8.

wenn sie gemäß der Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Student“ eines anderen Mitgliedstaates sind und an einem Unions- oder multilateralen Programm mit Mobilitätsmaßnahmen teilnehmen oder für sie eine Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Hochschuleinrichtungen besteht, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet nicht insgesamt die Dauer von 360 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind, oder

9.

soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

(1a) Liegt kein Fall des Abs. 1 vor, halten sich Fremde nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf; dies insbesondere, wenn sie

1.

auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs. 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten,

2.

auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 45b Abs. 1) oder auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 47 ARHG oder § 35 des Bundesgesetzes über die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU-JZG), BGBl. I Nr. 36/2004, eingereist sind,

3.

geduldet sind (§ 46a) oder

4.

eine Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 erhalten haben.

(Anm.: Abs. 2 und 3 aufgehoben durch Art. 2 Z  48, BGBl. I Nr. 145/2017)

(4) Kinder, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, halten sich während der ersten sechs Lebensmonate rechtmäßig im Bundesgebiet auf, sofern die Mutter oder ein anderer Fremder, dem Pflege und Erziehung des Kindes zukommt, rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen ist; dies gilt, solange der Betreffende rechtmäßig niedergelassen bleibt, bei Ableitung vom Vater überdies nur, wenn diesem das Recht zur Pflege und Erziehung allein zukommt. Außerdem sind solche Kinder während der ersten sechs Lebensmonate rechtmäßig aufhältig, sofern und solange deren Pflege und Erziehung einem österreichischen Staatsbürger mit Hauptwohnsitz im Bundesgebiet allein zukommt.“

§ 120 Abs. 1a Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 27/2020 lautet:

„(1a) Wer als Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2 500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2 500 Euro bis zu 7 500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist. Die Verwaltungsübertretung gemäß erster Satz kann durch Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG in der Höhe von 500 Euro geahndet werden.“

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens wird folgender Sachverhalt als erwiesen angenommen:

Die Bf ist indische Staatsangehörige. Sie verfügt über einen unbefristeten italienischen Aufenthaltstitel, aber keinen österreichischen Aufenthaltstitel. Sie reiste am 10.3.2019 in das Bundesgebiet ein. Am 4.6.2019 wurde um 12:30 Uhr von Beamten der Finanzpolizei Wien eine aufgrund eines telefonischen Hinweises betreffend illegale Ausländerbeschäftigung im Lokal „F.“ in Wien, C.-gasse, eine Kontrolle durchgeführt. Dabei wurde die Bf in der Küche stehend und Gemüse zubereitend angetroffen.

Die Bf war seit September 2015 zwei bis dreimal im Jahr während des sichtsvermerksfreien Aufenthaltes, jedenfalls am 4.6.2019, als Hilfskraft in der Küche beschäftigt. Dienstanweisungen erhielt sie von Herrn E. B.. Für ihre Tätigkeit wurde sie mit monatlich € 450,-- entlohnt. Eine darüber hinausgehende Bezahlung der Bf konnte nicht festgestellt werden. Es wurde für die Bf keine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt. Die Bf ist seit 2015 bei der Sozialversicherung der Selbständigen versichert, nicht jedoch als Dienstnehmerin.

Die Bf ist seit 1.7.2015 50% Geschäftsführerin der B. Gesellschaft m.b.H. und vertritt gemeinsam mit dem (selbständig vertretungsbefugten) zweiten Geschäftsführer, Herrn E. B., ihrem Onkel. Diese Gesellschaft betreibt das verfahrensgegenständliche Lokal.

Diese Feststellungen beruhen auf folgender Beweiswürdigung:

Die Feststellungen gründen sich im Wesentlichen auf die eindeutige und unstrittige Aktenlage, insbesondere das von der Bf im Zuge der Kontrolle durch die Finanzpolizei freiwillig ausgefüllte Personenblatt. Darin gab die Bf selbst an, € 450,-- zu erhalten, Arbeitsanweisungen kämen von ihrem Onkel. Die Feststellungen zu der Häufigkeit und Dauer der Aufenthalte der Bf in Österreich gründen sich auf deren Aussage in der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellung zu der Hilfstätigkeit gründet sich neben den Angaben der Bf auf die Aussage des Zeugen D.. Demnach war die Bf bei ihrer Betretung durch den Beamten der Finanzpolizei mit dem Zubereiten von Gemüse in der Küche des Lokals beschäftigt, im Übrigen wurde dies nicht bestritten.

Unter Dienstnehmern im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG versteht man Personen, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt sind. Entscheidendes Kriterium für das Vorhandensein der Versicherungspflicht ist, dass die Beschäftigung des - vermeintlichen - Dienstnehmers in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erfolgt, wobei es bereits ausreichend ist, wenn die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen einer selbständigen Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Ob bei einer Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die gegenständliche Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl. u.a. VwGH 07.05.2008, 2006/08/0276).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs kann bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. u.a. VwGH 26.01.2010, 2009/08/0269).

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 06.08.2013, 2013/08/0111).

Die Bf wurde unbestritten in der Küche Gemüse zubereitend angetroffen. Dass diese für sich und ihre Familie gekocht haben wollte, ist nicht glaubwürdig. Die Kontrolle fand mittags statt. Auch wenn zu diesem Zeitpunkt gerade keine Gäste im Lokal anwesend waren, ist jederzeit damit zu rechnen, sodass in der – nicht als groß beschriebenen - Küche eines Restaurants üblicherweise nicht dann privat gekocht wird, wo Platz zum Zubereiten von Speisen für Gäste benötigt wird.

Auch wenn sowohl die Bf als auch ihr Onkel in der mündlichen Verhandlung bemüht waren, ihre Tätigkeit im Betrieb als jene einer verantwortlichen Geschäftsführerin darstellen, waren diese Ausführungen nicht glaubwürdig. Zudem gaben beide an, dass die wesentlichen Entscheidungen von Herrn B. getroffen werden, darunter beispielsweise betreffend Personal, notwendigen Investitionen, Termine beim Steuerberater. Außer dem eigenständigen Kontrollieren von Lebensmitteln auf Haltbarkeit sowie der Kühlschranktemperatur durch die Bf ist weder von ihr selbst noch von ihrem Onkel eine andere Tätigkeit im Betrieb genannt worden, die auf eine Geschäftsführung durch die Bf hinwiese, wobei im Übrigen diese Kontrollen nicht zwangsläufig auf eine Funktion als Geschäftsführer hinweisen, da diese auch von unselbständig Beschäftigten wahrgenommen werden können. Dass der Onkel die Bf im Nachhinein über seine Entscheidungen betreffend den Betrieb, so unter anderem Personalentscheidungen, in Kenntnis setzte, läßt auch nicht auf eine Geschäftsführertätigkeit der Bf schließen.

Auch die behaupteten Privatentnahmen von € 1.200,-- für ihre Geschäftsführertätigkeit seit deren Beginn konnte nicht belegt werden. Zudem ist nicht glaubwürdig, dass die Bf beim Ausfüllen des Personenblattes ausgerechnet eine freiwillige Unterstützungsleistung ihres Onkel in Höhe von € 450,-- in der Rubrik „Lohn/Bezahlung“ angibt, ihre Privatentnahmen jedoch nicht.

Diesen Angaben steht im Übrigen die Aussage des Onkels entgegen, der angab, die Bf bis November 2019 mit € 450,-- am Gewinn beteiligt zu haben, seither wären es € 1.400,--. Auch für letzteren Betrag wurden keine dies bestätigenden Unterlagen vorgelegt.

Auch die – falsche - Versicherung der Bf bei der SVA vermag an dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ihrer Tätigkeit als Hilfskraft in der Küche nichts zu ändern.

Aus Sicht des Verwaltungsgerichtes Wien dient die offizielle Geschäftsführung der Bf nebst entsprechender Versicherung der Verschleierung ihrer tatsächlichen Beschäftigung als Hilfskraft in der Küche. Dass der zweite Geschäftsführer und Onkel der Bf dieser aus familiärem Schutzbedürfnis helfen wollte, wie er sinngemäß in der mündlichen Verhandlung angab, erscheint glaubwürdig, ändert jedoch nichts an der unselbständigen Tätigkeit und auch Beschäftigung der Bf.

Die Bf ging somit zum Tatzeitpunkt einer unerlaubten Beschäftigung nach. Die der Bf zur Last gelegte Tat ist daher objektiv erwiesen.

Da das Fremdenpolizeigesetz über das Verschulden keine Aussage trifft, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, bei dem das Verschulden des Täters nicht von der Behörde zu beweisen, sondern ohne weiteres anzunehmen ist.

Als Gründe nach Artikel 8 EMRK für das Vorliegen einer familiären Integration der Bf im Bundesgebiet wurde nichts geltend gemacht. Ein privates Interesse am Verbleib in Österreich ist daher nicht anzunehmen, zumal die Bf ohnedies in Italien als Haushälterin beschäftigt ist und ihren Lebensmittelpunkt dort hat. Gegenteiliges wurde nicht vorgebracht.

Der Einhaltung fremdenrechtlicher Vorschriften kommt aus Sicht des Schutzes der öffentlichen Ordnung ein hoher Stellenwert zu. Die sanktionslose Duldung des Aufenthaltes von Fremden, die im Bundesgebiet einer unerlaubten Beschäftigung nachgehen und so mit ihrem unrechtmäßigen Aufenthalt österreichische Gesetze missachten, führt letztlich dazu, dass Fremde, die ihre - auch im Sinne des Art. 8 EMRK bestehenden – Interessen an einem Aufenthalt in Österreich rechtskonform verfolgen, gegenüber Personen, die sich illegal in Österreich aufhalten, benachteiligt wären. Es liegt auf der Hand, dass dadurch die Vollziehung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Bestimmungen erheblich erschwert würde, weshalb gravierende öffentliche Interessen an der Erhaltung der Einreise- und Einwanderungsbestimmungen bestehen. Der Bf war ihr illegaler Aufenthalt bewußt.

Die Bf konnte somit nicht im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG glaubhaft machen, dass ihr die Einhaltung der übertretenen Rechtsvorschriften ohne ihr Verschulden nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre. Ein Strafausschließungsgrund im Sinne des § 6 VStG konnte ebenso wenig dargetan werden.

Die subjektive Tatseite ist daher jedenfalls verwirklicht.

Zur Strafbemessung:

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013 sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes (Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens) ist als hoch zu qualifizieren.

Die Intensität der Beeinträchtigung dieses Rechtsgutes durch die gegenständliche Tat konnte im Hinblick auf die offenkundige Rechtswidrigkeit des Aufenthalts der Bf zum Tatzeitpunkt nicht als gering erachtet werden, sondern muss als schwerwiegend eingeschätzt werden.

Mildernd war die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten, erschwerend war kein Umstand.

Die Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Bf sind als unterdurchschnittlich zu beurteilen.

Unter Zugrundelegung der dargelegten Strafbemessungskriterien konnte die von der Behörde in der Höhe der Mindeststrafe verhängte Geldstrafe nicht herabgesetzt werden, da die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe im vorliegenden Fall als tat- und schuldangemessen zu bewerten ist und sich auch als dringend erforderlich erweist, um die Bf in Hinkunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen wirksam abzuhalten sowie anderen illegal aufhältigen Personen vor Augen zu führen, dass ihr Verhalten empfindliche Strafen nach sich zieht.

Auch die behördlich festgelegte Ersatzfreiheitsstrafe steht in angemessener Relation zur verhängten Geldstrafe (vgl. § 16 VStG).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Ausspruch über die Kosten ergibt sich aus den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.