TE Vwgh Erkenntnis 1997/5/28 97/12/0101

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Knell und die Hofräte Dr. Germ, Dr. Höß, Dr. Riedinger und Dr. Waldstätten als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schwarzgruber, über die Beschwerde des Dr. G in W, gegen den Bundesminister für auswärtige Angelegenheiten wegen Verletzung der Entscheidungspflicht betreffend einen Antrag vom 13. August 1991 (unter anderem) in Angelegenheit Erschwerniszulage, zu Recht erkannt:

Gemäß den §§ 42 Abs. 4 und 62 VwGG in Verbindung mit § 15 Abs. 2, 3 und 5 sowie § 19 a GG 1956 gebührt dem Beschwerdeführer für die Dauer seiner Verwendung am Dienstort New Delhi, d. h. für den Zeitraum vom 1. September 1988 bis zum 31. Mai 1990, monatlich eine Erschwerniszulage nach § 19 a GG 1956 im Ausmaß von 5 v.H. der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung.

Der 1955 geborene Beschwerdeführer, ein rechtskundiger Beamter im Sinne des § 24 Abs. 2 VwGG, steht seit 1. Jänner 1993 als Legationsrat i.R. in einem öffentlich-rechtlichen Pensionsverhältnis zum Bund. Seine letzte Dienststelle war das Bundesministerium für auswärtige Angelegenheiten (siehe dazu das zur Ruhestandsversetzung ergangene hg. Erkenntnis vom 1. Februar 1995, Zl. 92/12/0286).

Die Vorgeschichte des vorliegenden Beschwerdefalles ist dem hg. Teil-Erkenntnis vom 12. Dezember 1995, Zl. 92/12/0227-24, sowie dem Erkenntnis vom 24. Oktober 1996, Zl. 92/12/0227-29, näheres zum Komplex "Auslandsbesoldung" dem hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 1996, Zlen. 96/12/0085, 0255 und 0269, zu entnehmen.

Für den vorliegenden Beschwerdefall ist von Bedeutung, daß der Beschwerdeführer in den Jahren 1985 bis 1988 an der Österreichischen Botschaft in Damaskus und sodann ab 15. August 1988 an der Österreichischen Botschaft in New Delhi verwendet wurde. Mit Erledigung vom 5. Jänner 1990 verfügte die belangte Behörde "die Einberufung" (Versetzung) des Beschwerdeführers in die "Zentrale" nach Wien. Infolge Remonstration des Beschwerdeführers wurde diese Weisung mit Erledigung der belangten Behörde vom 26. April 1990 wiederholt:

Demgemäß werde der Beschwerdeführer (soweit vorliegendenfalls erheblich) mit der "ersten Maihälfte 90" von seiner derzeitigen Dienstverwendung enthoben und hatte sich nach Konsumierung des ihm genehmigten Heimaturlaubes im Ausmaß von 70 Kalendertagen "in der zweiten Julihälfte 90 in der Zentrale zum Dienstantritt zu melden". Unstrittig ist, daß der Beschwerdeführer zuletzt am 14. Mai 1990 an der Botschaft in New Delhi Dienst versah (Näheres ist, wie gesagt, der Darstellung im hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 1996, Zlen. 96/12/0085 u.a., zu entnehmen, insbesondere den Seiten 2 und 3, sowie 53 und 54).

Mit dem bereits genannten Erkenntnis vom 24. Oktober 1996, Zl. 92/12/0227-29 (in der Folge kurz: Grundsatzerkenntnis) hat der Verwaltungsgerichtshof das Begehren des Beschwerdeführers auf "Erhöhung" der Gefahrenzulage hinsichtlich des Dienstortes New Delhi abgewiesen, hinsichtlich der strittigen Erschwerniszulage hingegen der belangten Behörde gemäß § 42 Abs. 4 VwGG aufgetragen, binnen acht Wochen den versäumten Bescheid unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung zu erlassen, daß dem Beschwerdeführer für die Dauer seiner Verwendung am Dienstort New Delhi eine Erschwerniszulage gebühre. Die näheren Erwägungen hiezu sind diesem Erkenntnis zu entnehmen (Seite 13 ff, zu den "Erschwernissen" insbesondere Seite 17 unten ff).

Für das vorliegende Beschwerdeverfahren ist von Bedeutung, daß die belangte Behörde im Zuge des Verfahrens, das zur Erlassung dieses Grundsatzerkenntnisses geführt hatte, unter anderem eine nähere Aufstellung über die Zonenzuschläge nach den sogenannten (internen) Auslandsbesoldungsrichtlinien vorgelegt hatte. In dieser Aufstellung (Stand 1995) ist der Dienstort New Delhi in der Zone 9 ausgewiesen. Tabellarisch sind ausgeworfen die Rubriken "E" (Entfernung von Wien) mit vier Punkten, "K" (Klima) mit zwei Punkten, "I" (Isolation, Freizeit- und Erholungsprobleme) mit 0,5 Punkten, "U" (Umweltbelastung und Sicherheitsprobleme) mit 1,5 Punkten, und "H" (sonstige Härten wie mangelnde Infrastruktur und Versorgungsschwierigkeiten) mit einem Punkt (siehe dazu Seite 13 des Grundsatzerkenntnisses).

Aus den nunmehr von der belangten Behörde vorgelegten Aktenteilen ergibt sich, daß sie nach Zustellung des Grundsatzerkenntnisses mit Erledigung vom 23. Jänner 1997 an das Bundeskanzleramt herantrat, um die Zustimmung zwecks Bemessung der Erschwerniszulage in einem bestimmten Ausmaß zu erwirken, wobei sie ihren Überlegungen die sogenannten Auslandsbesoldungsrichtlinien, näherhin eine tabellarische Aufstellung hinsichtlich der sogenannten Zoneneinteilungen, zugrundelegte (siehe die Wiedergabe dieser Aufstellung Seite 13 des Grundsatzerkenntnisses).

Mit Erledigung vom 27. Februar 1997 erwiderte das Bundesministerium für Finanzen (vgl. dazu die Änderung des Bundesministeriengesetzes mit BGBl. I, Nr. 21/1997) der vorgesehenen Bemessung lediglich in einem geringeren Ausmaß zuzustimmen (wurde näher ausgeführt, wobei ebenfalls diese tabellarische Aufstellung zugrundegelegt wurde).

Hierauf teilte die belangte Behörde dem Verwaltungsgerichtshof mit Erledigung vom 10. März 1997 mit, die vom Verwaltungsgerichtshof zwecks Nachholung des versäumten Bescheides eingeräumte achtwöchige Frist habe mit Ablauf des 6. März 1997 geendet. Da die zur Bemessung der Erschwerniszulage gemäß § 19a Abs. 2 GG 1956 erforderliche Zustimmung (nunmehr) des Bundesministers für Finanzen erst am 7. März 1997, somit nach Ablauf der vom Verwaltungsgerichtshof eingeräumten Frist, eingelangt sei, sei die belangte Behörde nicht in der Lage gewesen, den Bescheid auftragsgemäß nachzuholen. Weiters führte die belangte Behörde aus, sie sei mit der Argumentation des Bundesministers für Finanzen nicht einverstanden, daß die "Entfernungspunkte" (im Original unter Anführungszeichen) gemäß der tabellarischen Aufstellung für die Bemessung der Erschwerniszulage gänzlich unberücksichtigt bleiben sollten. Vielmehr "sollten die Entfernungspunkte zu einem Drittel relevant sein". Hinsichtlich der Punkte für das Klima ("K") sowie für Umweltbelastung und Sicherheitsprobleme ("U") erscheine der belangten Behörde eine Anrechnung dieser Punkte in voller Höhe angebracht, weil, wie der Verwaltungsgerichtshof im Grundsatzerkenntnis ausgeführt habe, immer der Vergleich der Verhältnisse am ausländischen Dienstort mit jenen in Österreich vorzunehmen sei. Im Gegensatz zur Auffassung des Bundesministers für Finanzen handle es sich bei den unter "U" zusammengefaßten Faktoren "Umweltbelastung, Kriminalität und Sicherheit sehr wohl um Erschwernisse der entsandten Bediensteten am DO New Delhi während und außerhalb der Dienstzeit mit denen öffentlich Bedienstete mit Versetzungschutz in Wien bzw. in Österreich wohl kaum jeweils in gleicher Weise konfrontiert sind". Hingegen stimme die belangte Behörde der halben Anrechnung der Punkte für "Isolation, Freizeit- und Erholungsprobleme" (im Sinne der Ausführungen des Bundesministers für Finanzen in der Erledigung vom 27. Februar 1997) zu. Demnach sollte (aufgrund dieser tabellarischen Auflistung) für den Dienstort New Delhi eine Berücksichtigung von 6,08 Punkten bei einer Bemessung der Erschwerniszulage von "zumindest 1,5 % vom Gehalt der DKl. V, Gehaltsstufe 2, pro Punkt des o.e. Zonenschemas" erfolgen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Da die belangte Behörde dem ihr gemäß § 42 Abs. 4 VwGG erteilten Auftrag, den versäumten Bescheid nachzuholen, nicht nachgekommen ist, hat der Verwaltungsgerichtshof nach dieser Gesetzesstelle durch Erkenntnis in der Sache selbst zu entscheiden.

Gegenstand dieses Erkenntnisses ist daher die Bemessung der strittigen Erschwerniszulage, wobei die Gebührlichkeit dem Grunde nach bereits mit dem Grundsatzerkenntnis bejaht wurde.

Diese Bemessung hat aus einer Gesamtschau zu erfolgen, und zwar, entgegen der offenbar von der belangten Behörde vertretenen Auffassung, aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten am Dienstort im fraglichen Zeitraum und nicht aufgrund dieser "Punktetabelle", der als Beilage zu den sogenannten Auslandsbesoldungsrichtlinien ebensowenig normative Kraft zukommt wie den Richtlinien selbst (vgl. dazu beispielsweise das bereits eingangs genannte hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 1996, Zlen. 96/12/0085 u.a., uam.), wozu noch kommt, daß diese Tabelle nicht etwa zwecks Bemessung von Erschwerniszulagen erstellt wurde (deren Gebührlichkeit für Angehörige des auswärtigen Dienstes von der belangten Behörde ja verneint wurde), sondern zwecks Erfassung kostenrelevanter Faktoren im Sinne des § 21 GG 1956 (siehe die Darstellung der belangten Behörde Seite 9 des Grundsatzerkenntnisses). Das ist ein wesentlicher rechtlicher Unterschied, wie auf Seite 13/14 des Grundsatzerkenntnisses ausgeführt wurde.

Nicht im Recht ist die belangte Behörde auch, soweit sie der "Entfernung von Wien" entscheidende Bedeutung zumessen will. Zwar wird wohl regelmäßig ein derartiger Auslandseinsatz für den jeweiligen Bediensteten wenn schon nicht die Unterbrechung, so doch eine Behinderung der Kontakte mit dem Inland (so beispielsweise, aber nicht nur, zu Angehörigen oder auch Freunden) zur Folge haben, was der einzelne Bedienstete durchaus als Belastung empfinden mag. Das bedeutet aber nicht, daß er deshalb seinen Dienst im Sinne des § 19a Abs. 1 GG 1956 "unter besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstigen besonders erschwerten Umständen verrichten" müßte, worauf es hier entscheidend ankommt. Vielmehr kommt der Entfernung des Dienstortes von Österreich für sich allein im Sinne dieser Gesetzesstelle keine Bedeutung zu. Dienstesbezogen kann es zwar dadurch, daß der ausländische Dienstort in einer anderen Zeitzone als Österreich liegt (oder beispielsweise bei abweichenden Dienstplänen etwa infolge anderer Feiertage uam.) zu Erschwernissen bei einer (telefonischen) Kontaktaufnahme kommen, dem kommt aber im Beschwerdefall angesichts der bereits im Grundsatzerkenntnis aufgezeigten Belastungen durch die ungünstigen klimatischen Verhältnisse in Verbindung mit der Umweltbelastung nur marginale Bedeutung zu.

Auch geht im Beschwerdefall der Hinweis der belangten Behörde auf die Sammelposition "U" ("Umweltbelastung und Sicherheitsprobleme") in dieser Tabelle fehl. Allgemein gesprochen, kann es wohl sein, daß Besonderheiten des auswärtigen Dienstortes in bezug auf Kriminalität bzw. Sicherheitsprobleme im Hinblick auf das in den §§ 19a oder auch 19b GG 1956 umschriebene Maß an Außergewöhnlichkeit Relevanz zukommen mag. Hier geht es aber nicht um die Lösung theoretischer Fragen, sondern um die Beurteilung der konkreten Verhältnisse in New Delhi im damaligen Zeitraum. Diesbezüglich ist dieses aufgezeigte Maß an Außergewöhnlichkeit in bezug auf "Sicherheitsprobleme" (bzw. "Kriminalität und Sicherheit") weder den bisherigen Verfahrensergebnissen (auf Grundlage des Tatsachenvorbringens des Beschwerdeführers) zu entnehmen, noch enthält das nunmehrige Vorbringen der belangten Behörde diesbezüglich KONKRETE Anhaltspunkte.

Wie im Vorerkenntnis näher ausgeführt, ist die Gebührlichkeit dieser Erschwerniszulage vor allem im Hinblick auf die besonderen klimatischen Verhältnisse in Verbindung mit den besonderen Umweltbelastungen am Dienstort New Delhi zu bejahen. Wie im Grundsatzerkenntnis weiter dargelegt wurde, kommt auch den Versorgungsschwierigkeiten und infrastrukturellen Problemen (einschließlich der mangelnden Rekreationsmöglichkeiten) eine gewisse Bedeutung zu, diese Faktoren treten aber gegenüber den zuvor bezeichneten belastenden Umständen (Klima, Umwelt) deutlich in den Hintergrund.

Der Beschwerdeführer hatte auch auf die nach seiner Ansicht von den österreichischen Verhältnissen abweichende Qualität des Trinkwassers und der Lebensmittel hingewiesen. Dies wird durch den Postenbericht bestätigt, wonach die meisten Krankheiten, für die Ausländer anfällig sind, durch Unvorsichtigkeit beim Essen und Trinken entstehen (wird dort näher ausgeführt). Diese Umstände sind, wie im Grundsatzerkenntnis (Seite 18 oben) dargelegt wurde, ebenfalls als "Erschwernis" anzusehen.

Andererseits ist aber auch darauf Bedacht zu nehmen, daß die aufgezeigten Erschwernisse bis zu einem gewissen Grad durch Gewährung von Heimaturlaub, aber auch durch die Beistellung entsprechender technischer Geräte (wie Klimaanlagen, Destillieranlagen für Trinkwasser uam.) in den Amtsräumen des im Botschaftsgebäude bzw. mittelbar durch Beistellung finanzieller Mittel (Auslandsverwendungszulage gemäß § 21 GG 1956 in der damals maßgeblichen Fassung) für die Anschaffung und den Betrieb solcher Geräte in der Wohnung oder im Pkw des Beschwerdeführers gemindert wurden.

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes unterliegt es keinem Zweifel, daß der Beschwerdeführer die Dienstleistungen, die den Anspruch auf die strittige Nebengebühr begründeten, so dauernd und regelmäßig erbrachte, daß diese Erschwerniszulage im Sinne des § 15 Abs. 2 GG 1956 pauschaliert werden kann, wobei die aufgezeigten belastenden Faktoren zwar naturgemäß (insbesondere jahreszeitlich bedingt) nicht stets gleichbleibend einwirkten, wohl aber einer Durchschnittsbetrachtung zugänglich sind.

Im Hinblick auf die Erschwernisse, denen der Beschwerdeführer während seiner Dienstleistung in New Delhi ausgesetzt war, erachtet der Verwaltungsgerichtshof die Bemessung einer Erschwerniszulage im Ausmaß von 5 v.H. des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung für angemessen (§ 15 Abs. 3 Z. 2 in Verbindung mit Abs. 5 GG 1956). Die Bezugnahme auf die in § 15 Abs. 3 Z. 2 GG 1956 vorgesehenen "allfälligen Teuerungszulagen" konnte im Beschwerdefall mangels Relevanz entfallen. (Um Mißverständnissen vorzubeugen, war für die Bemessung dieser Nebengebühr mit 5 % der Umstand unmaßgeblich, daß die Summe der in der fraglichen Tabelle für New Delhi ausgewiesenen Punkte ohne Entfernungspunkte - ebenfalls - die Ziffer 5 ergibt).

Der Beschwerdeführer hat seinen Dienst am 15. August 1988 angetreten; seine Dienstleistung endete im Mai 1990. (Auf das Ende der Dienstleistung kommt es an; daß der Beschwerdeführer sich danach noch bis Juli am auswärtigen Dienstort aufhielt, ist hier unerheblich, weil er in diesem anschließenden Zeitraum keine Dienste im Sinne des § 19a GG 1956 verrichten mußte. Es liegt daher kein Anwendungsfall des § 15 Abs. 5 GG 1956 vor.) Da bescheidmäßig pauschalierte Erschwerniszulagen jeweils für ganze Monate gebühren (das Gesetz sieht keine Aliquotierung vor), gebührt demnach die Erschwerniszulage für den Zeitraum vom 1. September 1988 (dies im Hinblick auf das in § 15 Abs. 6 GG 1956 normierte Monatsprinzip, das auch für die erstmalige Bemessung zu gelten hat) bis zum 31. Mai 1990.

Eine Kostenentscheidung entfällt, weil dem Beschwerdeführer im fortgesetzten Verfahren keine Kosten entstanden sind (und er im übrigen auch nicht sonst Kosten angesprochen hat).