TE Bvwg Beschluss 2020/12/29 W273 2237297-3

W273 2237297-3/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Dr. Isabel FUNK-LEISCH als Einzelrichterin über die Anträge der XXXX , vertreten durch Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH, Vienna Twin Tower, 20. OG, Wienerbergstraße 11, 1100 Wien, im Vergabeverfahren „Kinderimpfstoffe – Diphterie-Tetanus-Pertussis-Polio/ Meningokokken ACWY Impfstoff/ Hepatitis B“, GZ 3701.03415, Los 2, der Auftraggeberinnen 1. Republik Österreich (Bund), 2. Bundesbeschaffung GmbH (BBG), 3. alle weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Kundenliste zur Bundesbeschaffungsgeschäftszahl 3701.03415, alle vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH:

A)

Den Anträgen, „das Bundesverwaltungsgericht möge jedenfalls die Antragsgegnerin dazu verpflichten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen der Vertreterin der Antragstellerin zu ersetzen“ sowie „das Bundesverwaltungsgericht möge jedenfalls die Antragsgegnerin verpflichten, der Antragstellerin die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu ersetzen“ wird stattgegeben.

Die Bundesbeschaffung GmbH ist schuldig, der XXXX Pauschalgebühren in Höhe von EUR 19.440,00 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 27.11.2020 stellte die XXXX (im Folgenden „die Antragstellerin“) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Auswahlentscheidung vom 20.11.2020 zu Los 2 im Vergabeverfahren „Kinderimpfstoffe – Diphterie – Tetanus – Pertussis – Polio/Meningokokken ACWY Impfstoff/Hepatitis B BBG: GZ 3701.03415, Los 2 konjugierter Meningokokken ACWY Impfstoff“ (im Folgenden auch „das Vergabeverfahren“) der Republik Österreich (Bund), der Bundesbeschaffung GmbH (BBG) sowie allen weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Kundenliste (im Folgenden auch „die Auftraggeberinnen“), alle vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH. Die Antragstellerin verband ihren Antrag auf Nichtigerklärung mit einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in eventu möge das Bundesverwaltungsgericht der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen, das Vergabeverfahren fortzusetzen. Die Antragstellerin entrichtete EUR 19.440,00 an Pauschalgebühren. Die Antragstellerin beantragte, das Bundesverwaltungsgericht möge ein Nachprüfungsverfahren einleiten, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen und die Antragsgegnerin dazu verpflichten, der Antragstellerin die für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr zu ersetzen.

2. Am 27.11.2020 verständigte das Bundesverwaltungsgericht die Auftraggeberinnen und die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens.

3. Mit Schriftsatz vom 02.12.2020 erteilten die Auftraggeberinnen allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und übermittelten die Unterlagen des Vergabeverfahrens. Die Auftraggeberinnen beantragten, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zurück- in eventu abzuweisen.

4. Am 03.12.2020 erließ das Bundesverwaltungsgericht zu W273 2237297-1/2E eine einstweilige Verfügung, mit welcher den Auftraggeberinnen für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt wurde, die Rahmenvereinbarung zu Los 2 abzuschließen.

5. Mit Schriftsatz vom 04.12.2020 nahmen die Auftraggeberinnen Stellung zum Vorbringen der Antragstellerin und beantragten, sämtliche Anträge auf Nichtigerklärung sowie den Antrag auf Ersatz der Gebühren zurück-, in eventu abweisen.

6. Mit Schriftsatz vom 07.12.2020 nahm die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin Stellung zum Vorbringen der Antragstellerin und beantragte, sämtliche Anträge auf Nichtigerklärung sowie den Antrag auf Ersatz der Gebühren zurück-, in eventu abweisen.

7. Mit Schreiben vom 10.12.2020 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht der Antragstellerin die allgemeinen Auskünfte der Auftraggeberinnen vom 02.12.2020, die Stellungnahme der Auftraggeberinnen vom 04.12.2020 sowie die Stellungnahme der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin vom 07.12.2020 zur Kenntnis.

8. Mit Schreiben vom 10.12.2020 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin die allgemeinen Auskünfte der Auftraggeberinnen vom 02.12.2020 sowie die Stellungnahme der Auftraggeberinnen vom 04.12.2020 zur Kenntnis.

9. Mit Schreiben vom 14.12.2020 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht den Auftraggeberinnen die Stellungnahme der in Aussicht genommenen Rahmenvereinbarungspartnerin vom 07.12.2020 zur Kenntnis.

10. Mit Replik vom 17.12.2020 nahm die Antragstellerin Stellung zu den Schriftsätzen der Auftraggeberinnen sowie der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin.

11. Mit Schreiben vom 17.12.2020 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht den Auftraggeberinnen und der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin die Replik der Antragstellerin vom 17.12.2020 zur Kenntnis.

12. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 21.12.2020 im Beisein der Antragstellerin, der Auftraggeberinnen und der in Aussicht genommene Rahmenvereinbarungspartnerin eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Am 22.12.2020 erfolgte nach eingehender Erörterung der Sach- und Rechtsfragen die Beschlussfassung im Senat.

13. Mit Erkenntnis vom 29.12.2020 zu GZ W273 2237297-2/23E gab das Bundesverwaltungsgericht dem Antrag der Antragstellerin, „das Bundesverwaltungsgericht möge im Vergabeverfahren "Kinderimpfstoffe – Diphterie-Tetanus-Pertussis-Polio/ Meningokokken ACWY Impfstoff/Hepatitis B BBG: GZ 3701.03415" betreffend Los 2 Meningokokken ACWY Impfstoff die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung für das Los 2 abgeschlossen werden soll, vom 20.11.2020 für nichtig erklären“ statt und erklärte die Auswahlentscheidung vom 20.11.2020 zu Los 2 für nichtig.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat festgestellt und erwogen:

1. Feststellungen:

1. Die Republik Österreich (Bund), die Bundesbeschaffung GmbH und die Auftraggeber gemäß der Kundenliste zur Bundesbeschaffungsgeschäftszahl 3701.03415 (im Folgenden „die Auftraggeberinnen“) schrieben unter der Bezeichnung „Kinderimpfstoffe – Diphterie – Tetanus – Pertussis – Polio/Meningokokken ACWY Impfstoff/Hepatitis B BBG: GZ 3701.03415“ die Anschaffung von Kinderimpfstoffen aus. Die Ausschreibung wurde am 21.07.2020 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der GZ 2020/S 139-341511 veröffentlicht. Die Vergabe erfolgt in drei Losen. Leistungsgegenstand von Los 2 ist die Lieferung eines konjugierten Meningokokken ACWY Impfstoffes. Die Auftraggeberinnen führen ein offenes Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenbereich nach dem Billigstangebotsprinzip durch. Der geschätzte Auftragswert des Leistungsteiles Los 2 beträgt EUR XXXX Das Vergabeverfahren wird elektronisch geführt (Vergabeakt, allgemeine Auskünfte der Auftraggeberinnen = OZ 6).

2. Die Antragstellerin legte ein Angebot hinsichtlich des Loses 2 (Antrag auf Nichtigerklärung = OZ 1).

3. Die Auswahlentscheidung, mit welchem Partner die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, wurde am 20.11.2020 an die Bieter über die Vergabeplattform übermittelt. Der in Aussicht genommene Partner der Rahmenvereinbarung im verfahrensgegenständlichen Los 2 ist XXXX (Auswahlentscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung = Beilage ./2 zu OZ 1).

4. Die Antragstellerin stellte am 27.11.2020 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Auswahlentscheidung vom 20.11.2020 zu Los 2. Die Antragstellerin verband ihren Antrag auf Nichtigerklärung mit einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in eventu möge das Bundesverwaltungsgericht der Antragsgegnerin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen, das Vergabeverfahren fortzusetzen (OZ 1).

5. Die Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 19.440,00 (Zahlungsbestätigung, Beilage ./3 zu OZ 1).

6. Am 03.12.2020 erließ das Bundesverwaltungsgericht zu W273 2237297-1/2E eine einstweilige Verfügung, mit welcher den Auftraggeberinnen für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt wurde, bezüglich Los 2 die Rahmenvereinbarung abzuschließen.

7. Mit Erkenntnis vom 29.12.2020 zu GZ W273 2237297-2/23E gab das Bundesverwaltungsgericht dem Antrag der Antragstellerin, „das Bundesverwaltungsgericht möge im Vergabeverfahren "Kinderimpfstoffe – Diphterie-Tetanus-Pertussis-Polio/ Meningokokken ACWY Impfstoff/Hepatitis B BBG: GZ 3701.03415" betreffend Los 2 Meningokokken ACWY Impfstoff die Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung für das Los 2 abgeschlossen werden soll, vom 20.11.2020 für nichtig erklären“ statt und erklärte die Auswahlentscheidung vom 20.11.2020 zu Los 2 für nichtig.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich jeweils aus den in Klammer genannten Beweismitteln bzw. aus den Verfahrensakten zu W273 2237297-1 und W273 2237297-2. Die Unterlagen wurden von den Verfahrensparteien vorgelegt und von der jeweils anderen Seite weder bestritten noch angezweifelt. Sie sind daher als echt und richtig anzusehen. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Gemäß Art 135 Abs. 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2018, BGBl I Nr. 65/2018 (BVergG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über den Antrag auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte ist mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.2. Die für den Gebührenersatz relevanten Bestimmungen des BVergG lauten:

„Gebühren

§ 340. (1) Für Anträge gemäß den §§ 342 Abs. 1, 350 Abs. 1 und § 353 Abs. 1 und 2 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:
1.         Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. Die Gebührensätze sind entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach objektiven Merkmalen abzustufen. Als objektive Merkmale sind insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens, die Tatsache, ob es sich um Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung oder um sonstige gesondert anfechtbare Entscheidungen bzw. ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, heranzuziehen.
…
4.         Für Anträge gemäß § 350 Abs. 1 ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
5.         Hat ein Antragsteller zum selben Vergabeverfahren bereits einen Antrag gemäß § 342 Abs. 1 oder gemäß § 353 Abs. 1 oder 2 eingebracht, so ist von diesem Antragsteller für jeden weiteren Antrag gemäß § 342 Abs. 1 oder gemäß § 353 Abs. 1 oder 2 eine Gebühr in der Höhe von 80% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.
6.         Bezieht sich der Antrag lediglich auf die Vergabe eines Loses, dessen geschätzter Auftragswert den jeweiligen Schwellenwert gemäß den §§ 12 Abs. 1 oder 185 Abs. 1 nicht erreicht, so ist lediglich die Pauschalgebühr für das dem Los entsprechende Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich zu entrichten.
7.         Wird ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75% der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß Z 5 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuerstatten.

(2)     Die Gebührensätze bzw. Gebühren gemäß Z 1 und 2 sowie 4 bis 7 sind kaufmännisch auf ganze Euro zu runden.

Gebührenersatz

§ 341. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 340 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung besteht nur dann, wenn
1.         dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird oder wenn der Antragsteller während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird und
2.         dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. im Falle der Klaglosstellung stattzugeben gewesen wäre oder der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde oder im Falle der Klaglosstellung abzuweisen gewesen wäre.

(3) Über den Gebührenersatz hat das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

…

Parteien des Nachprüfungsverfahrens

§ 346. (1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Nachprüfungsverfahrens an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Nachprüfungsverfahren als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Nachprüfungsverfahren. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Parteien des Nachprüfungsverfahrens sind ferner jene Unternehmer, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (Antragsgegner); insbesondere ist im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter Partei des Nachprüfungsverfahrens.

(3) Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter verliert seine Parteistellung, wenn er seine begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erhebt. Andere Parteien im Sinne des Abs. 2 verlieren ihre Parteistellung, wenn sie ihre begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung nach § 345 Abs. 1 erheben. Sofern eine mündliche Verhandlung vor Ablauf dieser Fristen stattfindet, können die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden. § 42 Abs. 3 AVG gilt sinngemäß.“

3.3. Die Antragstellerin hat für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung eine Pauschalgebühr in Höhe von EUR 12.960,-- (Lieferaufträge im Oberschwellenbereich) zuzüglich einer Gebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr gemäß § 340 Abs. 1 Z 4 Bundesvergabegesetz 2018 entrichtet. Insgesamt bezahlte die Antragstellerin mit dem Antrag auf Nichtigerklärung Pauschalgebühren im Ausmaß von EUR 19.440,--.

3.4. Die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH ist eine zentrale Beschaffungsstelle gemäß § 2 Z 47 BVergG 2018. Sie hat bisher das gesamte Vergabeverfahren in Vertretung der Auftraggeberinnen geführt. Sie ist daher gemäß § 346 Abs 1 BVergG 2018 anstelle der Auftraggeberinnen Partei des Nachprüfungsverfahrens.

m3.5. Der Ersatz der Pauschalgebühren setzt voraus, dass der Antragsteller zumindest teilweise obsiegt hat. Obsiegen bedeutet, dass das Bundesverwaltungsgericht dem Nachprüfungsantrag zumindest teilweise stattgegeben hat (Reisner in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018 § 341 Rz 9-10).

Da dem Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Entscheidung vom 20.11.2020, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung für Los 2 abgeschlossen werden soll, im Nachprüfungsverfahren stattgegeben und diese für nichtig erklärt wurde, hat die Antragstellerin Anspruch auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag entrichten Pauschalgebühren. Dies umfasst gemäß § 341 Abs. 2 BVergG 2018 auch die Gebühren für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung.

Die Antragstellerin hat somit Anspruch auf Ersatz der tatsächlich entrichteten Pauschalgebühren gemäß § 341 Abs. 1, 2 BVergG 2018.

Gemäß § 346 Abs 1 BVergG 2018 tritt, soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, sie als Partei des Nachprüfungsverfahrens an die Stelle des Auftraggebers. Im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren ist die Bundesbeschaffung GmbH Partei des Nachprüfungsverfahrens und daher als Antragsgegnerin anstelle der Auftraggeberin zum Ersatz der Pauschalgebühr gemäß § 341 Abs 1 BVergG 2018 zu verpflichten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die Entscheidung ergeht innerhalb der Frist des § 341 Abs. 3 BVergG 2018.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.