TE Bvwg Erkenntnis 2020/12/16 W187 2236898-2

JUSLINE Entscheidung

Veröffentlicht am 16.12.2020

Entscheidungsdatum

16.12.2020

Norm

ABGB §914
BVergG 2018 §112 Abs3
BVergG 2018 §12 Abs1
BVergG 2018 §125
BVergG 2018 §134
BVergG 2018 §141 Abs1 Z7
BVergG 2018 §2 Z5
BVergG 2018 §20 Abs1
BVergG 2018 §327
BVergG 2018 §328 Abs1
BVergG 2018 §333
BVergG 2018 §334 Abs2
BVergG 2018 §342 Abs1
BVergG 2018 §344
BVergG 2018 §346
BVergG 2018 §347 Abs1
BVergG 2018 §4 Abs1
BVergG 2018 §6
B-VG Art133 Abs4
VwGVG §24 Abs1
VwGVG §28 Abs1
VwGVG §28 Abs2

Spruch

W187 2236898-2/29E
IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, DI Dr. Heinz STIEFELMEYER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA , vertreten durch Dr. Peter GATTERNIG und Mag. Karl GATTERNIG, LL.M., Rechtsanwälte, Renngasse 9, 1010 Wien, betreffend Los 6 des Vergabeverfahrens „Lieferung von Traktoren und Kommunalfahrzeugen inkl. An- und Aufbaugeräte; BBG-interne GZ 2801.03404“ der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), Bundesbeschaffung GmbH, aller weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Kundeliste, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, vom 13. November 2020 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 14. Dezember 2020 zu Recht erkannt:

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge „die angefochtene Entscheidung über die Ausscheidung unseres Angebotes betreffend das Los Nr. 06 im Vergabeverfahren Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Lieferung von Traktoren und Kommunalfahrzeugen inkl. An- und Anbaugeräte (zur GZ der Bundesbeschaffung GmbH 2801.030404) aus gesprochen im Schreiben der Antragsgegner mit der Signatur 29.10.2020 und wiederholt mit Schreiben vom 9.11.2020 ebenso wie die Zuschlagsentscheidung an BBBB für nichtig zu erklären“, ab.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Text

Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 13. November 2020 beantragte die AAAA , vertreten durch Dr. Peter GATTERNIG und Mag. Karl GATTERNIG, LL.M., Rechtsanwälte, Renngasse 9, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, das Anberaumen einer mündlichen Verhandlung, die Ausnahme von der Akteneinsicht in das eigene Angebot und der Kalkulationsunterlagen, die Nichtigerklärung der Ausscheidens- und der Zuschlagsentscheidung (gemeint der Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll), die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen Los 6 des Vergabeverfahrens „Lieferung von Traktoren und Kommunalfahrzeugen inkl. An- und Aufbaugeräte; BBG-interne GZ 2801.03404“ der Auftraggeber Republik Österreich (Bund), der Bundesbeschaffung GmbH und aller weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Kundeliste, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien.

1.1 Nach Darstellung des Sachverhalts bezeichnet die Antragstellerin die angefochtene gesondert anfechtbare Entscheidung als das Schreiben der zentralen Beschaffungsstelle mit Signaturdatum 29. Oktober 2020 mit der darin enthaltenen Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung und erachtet sich in ihrem Recht auf Berücksichtigung ihres Angebots als Bestbieterin und Abschluss des Rahmenvertrags mit ihr verletzt. Die Antragstellerin macht Ausführungen zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, der Rechtzeitigkeit und der Zulässigkeit des Antrags. Als Interesse am Vertragsabschluss bezeichnet sie den Wunsch nach der Erteilung des Zuschlags. Als drohenden Schaden macht sie die Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren und der rechtlichen Vertretung sowie den entgangenen Gewinn und den entgangenen Deckungsbeitrag geltend.

1.2 Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung gibt sie im Wesentlichen an, dass Punkt 3 der kommerziellen Ausschreibungsbedingungen ausdrücklich die Reihenfolge der Vertragsbestandteile enthalte. In der erstgereihten Bietererklärung habe die Antragstellerin ausdrücklich bejaht, dass das angebotene Produkt eine Breite von 2250 mm habe. Der von der ausschreibenden Stelle formulierte Ausschreibungstext spreche von Kommunalbereifung. In dem Schreiben an die BBG vom 5. November 2020 habe die Antragstellerin noch einmal ausdrücklich darauf verwiesen, dass diese Breite nicht überschritten werde. Im beigelegten Prospekt werde ein Traktor mit Ackerreifen dargestellt. Der Prospekt stehe in der Reihenfolge der Vertragsgrundlagen erst an siebenter Stelle. Dass der Prospekt der Lieferfirma der Antragstellerin nur einen Überblick über die angebotene Produktlinie geben solle, zeige auch schon der zitierte Hinweis darauf, dass etliche Darstellungen in diesem nur optional seien und ergebe sich aus der ganzen Gestaltung dieser Unterlage, dass es sich um eine bloße Werbeschrift handle.

1.3 Gemäß §§ 301 und 138 BVergG 2018 sei bei Annahme derartiger Unklarheiten über das Angebot vom Bieter verbindliche Aufklärung zu verlangen. Sie hätten von den Überlegungen der Auftraggeberin, die zum Ausscheiden ihres Angebots geführt hätte, erstmalig durch das ihr am 4. November 2020 zugestellte Schreiben erfahren. Zu einer vorherigen Aufklärung sei die Antragstellerin nicht aufgefordert worden. Das Verfahren sei schon deshalb mangelhaft geblieben. Die Aufklärung habe die Auftraggeberin mit Schreiben vom 9. November 2020 abgetan. Hätte die Auftraggeberin die Antragstellerin vor der schon getroffenen Ausscheidensentscheidung zur Aufklärung aufgefordert, wäre sie wohl zu einer anderen Entscheidung gekommen. Der Verfahrensmangel sei daher wesentlich. Aus diesem Grund bekämpfe die Antragstellerin auch die Zuschlagsentscheidung als rechtswidrig.

2. Am 18. November 2020 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, nahm zum Umfang der Akteneinsicht Stellung und beantragte die Zurück-, in eventu Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

3. Mit E-Mail vom 18. November 2020 räumte die Auftraggeberin dem Bundesverwaltungsgericht einen Zugang zu elektronisch bereitgestellten Unterlagen des Vergabeverfahrens ein.

4. Am 19. November 2020 nahm die Auftraggeberin zu dem Nachprüfungsantrag Stellung. Darin bringt sie nach einer kurzen Darstellung des Sachverhalts im Wesentlichen wie folgt vor:

4.1 Die gegenständliche Ausschreibung sei bestandsfest und die dahingehenden Festlegungen bänden daher alle am Vergabeverfahren beteiligten Parteien, somit sowohl das Bundesverwaltungsgericht als auch die Auftraggeberin und die Bieter. Die in der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien seien daher von der Auftraggeberin strikt einzuhalten gewesen und träfen einen Auftraggeber im Allgemeinen keine diesbezüglichen Manuduktionspflichten. Der Grundsatz der Gleichbehandlung verlange, dass die an einer öffentlichen Ausschreibung interessierten Wirtschaftsteilnehmer bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben müssten. Ein Abgehen von den in der Ausschreibung festgelegten Anforderungen sei daher jedenfalls unzulässig und rechtswidrig. Die Auslegung der Ausschreibung habe nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt zu erfolgen. Auf einen vermuteten Erklärungswert komme es nicht an. Die Ausschreibung sei unveränderbar und allfällige Unklarheiten gingen zu Lasten der Antragstellerin.

4.2 In den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen sei bestandsfest festgelegt, dass sämtliche Anforderungen, die nicht ausdrücklich als Sollforderungen gekennzeichnet seien, als Mussforderungen gälten und deren Nichterfüllung zum Ausscheiden des Angebots führe. Im Leistungsverzeichnis sei die maximale Fahrzeugbreite von 2.250 mm als Mussanforderung festgelegt. Zur Nachweisführung sei festgelegt, dass die Angebotsprüfung anhand einer technischen Beschreibung und gegebenenfalls Prospektmaterial erfolge.

4.3 Gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 seien nicht ausschreibungskonforme Angebot auszuscheiden. Darunter seien vor allem Angebote zu verstehen, die die erforderlichen technischen Spezifikationen gemäß § 106 BVergG 2018 nicht erfüllten. Solche Angebote seien sofort, dh ohne jegliche Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden.

4.4 Die Antragstellerin habe mit ihrem Angebot einen Prospekt und ein technisches Datenblatt (Betriebsanleitung) des angebotenen Fahrzeugs vorgelegt. Aus beiden Dokumenten sei klar ersichtlich, dass die bestandsfest vorgegebene maximale Fahrzeugbreite überschritten werde. In dem technischen Datenblatt sei sogar angeführt, dass die Kommunalstraßenbereifung zu keiner Änderung der Gesamtfahrzeugbreite führe. Daher sei klar ersichtlich, dass die maximal zugelassene Fahrzeugbreite überschritten werde.

4.5 Im Schreiben der Antragstellerin vom 5. November 2020 werde angeführt, dass der angebotene Traktor mit der Kommunalstraßenbereifung die maximal zulässige Fahrzeugbreite nicht überschreite. Es sei klar ersichtlich, dass die am Fahrzeug fest angebrachten Kotflügel weit über die Kommunalstraßenbereifung hinausragten und daher lediglich die Spurbreite jedoch nicht die Gesamtbreite des Fahrzeugs verändert werde. In der Ausschreibung sei die maximale Fahrzeugbreite vorgeben. Diese sei über alle Teile und Anbauteile, nicht nur über die Bereifung zu messen. Im Prospekt sei die Fahrzeugbreite über die gesamte Abmessung, nicht nur über die Reifen angegeben. Eine andere Bereifung ändere nur die Spurbreite, nicht die Fahrzeugbreite.

4.6 Aufgrund der vorgelegten Unterlagen sei ersichtlich, dass sich die Gesamtbreite des angebotenen Fahrzeugs mit einer anderen Bereifung verbreitern, nicht jedoch verschmälern könne, da die festverbauten Kotflügel die angegebenen Maße einnähmen. Bereits anhand der mit dem Angebot vorgelegten technischen Nachweise sei daher eindeutig feststellbar, dass das angebotene Fahrzeug nicht den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen entspreche und ein unbehebbarer Mangel vorliege. Maßstab seien die Ausschreibungsunterlagen. Unbehebbare Mängel des Angebots führten zum Ausscheiden. Dabei komme dem Auftraggeber kein Ermessensspielraum zu. Angebote, die die erforderlichen technischen Spezifikationen nicht erfüllten, seien ohne jegliche Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden. Aufklärung sei nur zu verlangen, wenn ein behebbarer Mangel vorliege. Im vorliegenden Fall könne die Antragstellerin nur ein anderes Modell anbieten, was jedoch zu einer unzulässigen nachträglichen Angebotsänderung führe. Daher liege die von der Antragstellerin genannte Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht vor.

4.7 Die von der Antragstellerin vorgelegten technischen Nachweise für das angebotene Produkt seien Teile ihres Angebots. Die Antragstellerin bringe vor, dass sie im Angebot anhand der technischen Nachweise etwas erklärt habe, das sie durch die Unterfertigung der Formblätter und die dadurch abgegebene Erklärung als „überholt“ ansehe. Ob ein ausschreibungswidriges Angebot vorliege, sei anhand der vorliegenden Unterlagen zu beurteilen. Die vorgelegten technischen Nachweise seien Teil des Angebots. Die Antragstellerin habe sämtliche technischen Nachweise bereits mit dem Angebot vorlegen müssen. Diesen sei zu entnehmen, dass sich eine Variation lediglich bei Parametern vornehmen lasse, die hier nicht zur Diskussion stünden. Die komplette Produktlinie überschreite die zulässige Höchstbreite. Eine nach Ende der Angebotsfrist beigebrachte und anderslautende Produktspezifikation des angebotenen Fahrzeugs würde eine nachträgliche und damit im offenen Verfahren unzulässige Angebotsänderung bewirken. Das Angebot der Antragstellerin sei daher mit Schreiben vom 29. Oktober 2020 zu Recht ausgeschieden worden.

4.8 Die Frage, ob das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden worden sei, sei die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens. Komme das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschieden worden sei, habe es den Nachprüfungsantrag ungeachtet allfälliger Rechtswidrigkeiten im Rahmen des Verfahrens zur Wahl eines Angebots für die Auswahlentscheidung jedenfalls abzuweisen, da die Antragstellerin sodann nicht in ihren Rechten verletzt sein könne. Der Antragstellerin könne auch aus einer allfälligen rechtswidrigen Auswahlentscheidung kein Schaden entstehen, weil ihr zu Recht ausgeschiedenes Angebot für die Auswahlentscheidung ohnehin nicht in Betracht komme. Ein Nachprüfungsverfahren diene der subjektiven Rechtsdurchsetzung und nicht der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle.

4.9 Die Auftraggeberin beantragt die Zurück-, in eventu Abweisung sämtlicher Anträge auf Nichtigerklärung und des Antrags auf Ersatz der Gebühren. Da sich der maßgebliche Sachverhalt bereits aus dem Akteninhalt ergebe, könne von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

5. Mit der einstweiligen Verfügung vom 20. November 2020, W187 2236898-1/2E, untersagte das Bundesverwaltungsgericht der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, die Rahmenvereinbarung abzuschließen.

6. Am 23. November 2020 erhob die BBBB vertreten durch die Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Marc-Aurel-Straße 6, 1010 Wien, in der Folge in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung, begründete Einwendungen. Nach Darstellung des Sachverhalts bringt die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung im Wesentlichen vor, dass sie ein Interesse am Vertragsabschluss habe und ihr insbesondere ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns sowie der Verlust eines Referenzprojekts für künftige Vergabeverfahren drohe. Die begründeten Einwendungen seien fristgerecht. Die Ausschreibung lege als Muss-Anforderung eine Fahrzeugbreite von 2.250 mm fest. Die Antragstellerin habe eine Fahrzeugbreite von 2.500 mm angeboten, wobei es sich um eine klare Ausschreibungswidrigkeit handle. Bei der technischen Beschreibung und dem Prospektmaterial handle es sich um einen Angebotsbestandteil. Das Angebot der Antragstellerin sei daher gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 als ausschreibungswidrig anzusehen und sei von der Auftraggeberin zu Recht ausgeschieden worden. Es handle sich nicht um einen verbesserbaren Mangel. Die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung beantragt, den Nachprüfungsantrag zurück-, in eventu abzuweisen, Akteneinsicht und die Ausnahme von der Akteneinsicht betreffend das eigene Angebot.

7. Mit Schriftsatz vom 27. November 2020 nahm die Antragstellerin Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass sie im Angebotshauptteil die Einhaltung der zulässigen Fahrzeugbreite ausdrücklich bejaht habe. Das Angebot bestehe aus verschiedenen Teilen, nämlich primär dem Angebotshauptteil, dem vollständig ausgefüllten Leistungsverzeichnis, den gemäß Punkt 6.5.6 geforderten technischen Nachweisen und danach der technischen Beschreibung und gegebenenfalls Prospektmaterial. Die Antragstellerin verweist auf die Reihung der Angebotsbestandteile in Punkt 3 der kommerziellen Ausschreibungsbedingungen, wonach der Angebotshauptteil den technischen Nachweisen und dem Prospektmaterial vorgehe. In den geforderten technischen Nachweisen in Punkt 6.5.6 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen seien die Abmessungen und damit die Breite des angebotenen Traktors nicht angeführt. Die Vorlage eines Prospekts sei weder Soll-, noch Kannbestimmung. Die im Prospekt angeführten Angaben seien auf Grundlage der Standardbereifung, Ackerbereifung erfolgt. Es sei aber ein Fahrzeug mit Kommunalbereifung gefordert. Der Auftraggeberin hätte klar sein müssen, dass der Prospekt keine verbindliche Angabe über die Breite des Traktors bei Lieferung mit Kommunalstraßenbereifung enthalte. Diese Bereifung sei wesentlich schmäler als die Ackerbereifung. Die Kotflügel würden daran angepasst, sodass die Kotflügel nicht über die Außenseite der Bereifung hinaus gingen und die Gesamtbreite dieser Traktoren mit der Breite gemessen an den jeweiligen Enden der Bereifung gegeben sei. Die Antragstellerin habe die entsprechenden Nachweise nach Bekanntgabe der Ausscheidensentscheidung der Auftraggeberin vorgelegt. Der Prospekt habe lediglich der optischen Darstellung des angebotenen Produkts gedient. Es liege kein Widerspruch zwischen Angebot und Prospekt vor. Es handle sich nicht um einen unbehebbaren Mangel. Die Auftraggeberin hätte zur Aufklärung auffordern müssen. Die Antragstellerin hätte nachweisen können, dass der angebotene Traktor den Vorgaben der Ausschreibung entspreche. Sie beantragt die Einvernahme ihres Vertriebsleiters und des von ihr beigezogenen Sachverständigen als Zeugen sowie die Einholung eines Sachverständigengutachtens, obwohl dieses nicht erforderlich scheine. Die Antragstellerin legte zusammen mit dem Schriftsatz ihr Schreiben an die Auftraggeberin vom 13. November 2020, die Bestätigung über die maximale Fahrzeugbreite eines Zivilingenieurs vom 12. November 2020, die Genehmigung des Amts der Kärntner Landesregierung vom 13. November 2020 für Kommunalbereifung und eine weitere Bestätigung des Zivilingenieurs über die maximale Fahrzeugbreite vom 24. November 2020 vor.

8. Am 27. November 2020 nahm die in Aussicht genommene Partnerin der Rahmenvereinbarung Stellung. Darin bringt sie im Wesentlichen vor, dass die Antragstellerin dem Vernehmen nach ein Fahrzeug mit einer Fahrzeugbreite vom 2.500 mm angeboten habe. Bei der Forderung einer maximalen Fahrzeugbreite vom 2.250 mm handle es sich um eine Mussforderung. Gemäß Punkt 6.5.6 der Allgemeinen Angebotsbedingungen seien mit dem Angebot Nachweise vorzulegen gewesen, die belegten, dass die angebotenen Fahrzeuge bzw deren Bestandteile alle Anforderungen erfüllten und alle angebotenen Eigenschaften tatsächlich aufwiesen. Technische Nachweise seien dem Angebot daher nicht bloß informativ beizulegen gewesen. Sie seien daher auch unmittelbarer Angebotsbestandteil und -inhalt und sollten Bestandteil der Rahmenvereinbarung werden. Es sei der objektive Erklärungswert des Angebots maßgebend. Wenn im Angebot der Antragstellerin eine Fahrzeugbreite vom 2.500 mm genannt sei, sei dies Angabe nach ihrem objektiven Erklärungswert unmissverständlich und widerspreche eindeutig der Muss-Anforderung an die maximale Fahrzeugbreite. Die Antragstellerin behaupte nicht, dass sich aus den dem Angebot beiliegenden Dokumenten ergebe, dass das Fahrzeug mit Kommunalstraßenbereifung eine geringere Fahrzeugbreite von nicht mehr als 2.250 mm aufweisen würde. Dies werde von der Antragstellerin auch nicht behauptet. Es liege auch keine Unklarheit des Angebots, sondern ein klarer Widerspruch vor. Die Auftraggeberin sei auch nicht zur Aufklärung verpflichtet gewesen. Da es sich um ein offenes Verfahren handle, seien Angebotsänderungen nach Ablauf der Angebotsfrist unzulässig und könnten von vorneherein nicht in Betracht kommen. Eine Berücksichtigung der geringeren Fahrzeugbreite mit Kommunalstraßenbereifung würde das Ausmaß der zulässigen Aufklärung bei Weitem überschreiten. Es würden bei Ende der Angebotsfrist nicht existente technische Unterlagen nachgereicht. Damit würde der Inhalt des Angebots nachträglich geändert. Der gegenständliche Angebotsmangel sei unbehebbar und von Vornherein einer Verbesserung nicht zugänglich. Das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht ausgeschieden worden. Bei der Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung fehle es der Antragstellerin an Antragslegitimation. Es würden sämtliche Anträge aufrecht erhalten.

9. Mit Schriftsatz vom 30. November 2020 ersuchte die Auftraggeberin wegen einer aktuell vorliegenden Infektion ihres rechtsfreundlichen Vertreters mit SARS-CoV-2/COVID-19 und Einschränkungen infolge der Ausbreitung der Infektionskrankheit um Verlegung der für den 7. Dezember 2020 anberaumten mündlichen Verhandlung.

10. Mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2020 nahm die Antragstellerin erneut Stellung. Darin brachte sie im Wesentlichen vor, dass die Vorlage eines Prospekts weder eine Soll- noch eine Mussbestimmung sei. Die Mitbieterin lege die Regelungen der Punkte 6.5.6 und 6.5.7 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen falsch aus. Die Breite sei nicht in den Sollforderungen enthalten. Der Prospekt sei nicht Teil des Angebots geworden. Leidglich bei einem Widerspruch hätte eine Verpflichtung der Auftraggeberin zur Aufklärung bestanden. Das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin sei rechtswidrig. Die Antragstellerin spricht sich gegen eine Vertagung der Verhandlung aus, beantragt die Vernehmung der beiden angebotenen Zeugen und ersucht um Verständigung, wenn die Vernehmung der angebotenen Zeugen unterbleiben solle.

11. Am 14. Dezember 2020 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte folgenden Verlauf:

CCCC , Mitarbeiter der Bundesbeschaffung GmbH: Üblicherweise gibt es die Trennung in die allgemeinen Ausschreibungsbedingungen und die kommerziellen Ausschreibungsbedingungen, die die Rahmenvereinbarung darstellen. Diese Trennung wird nicht vollständig durchgezogen. Es gibt in zusätzlichen Dokumenten ebenfalls ergänzende Bestimmungen und ob es diese gibt, hängt vom Ausschreibungsgegenstand ab. Punkt 3 der Rahmenvereinbarung enthält eine Reihung der Bedeutung von Vertragsbestandteilen. Diese ist für die Auslegung der Rahmenvereinbarung gedacht. In Punkt 6.5.7 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen gibt es eine Liste der Angebotsbestandteile, die aber keine „Priorisierung“ bestimmter Teile beinhaltet.

Richter: Auf welcher Grundlage erfolgte die Angebotsprüfung?

Mag. Stefan REISINGER, Rechtsvertreter der Auftraggeberin: Auf Grundlage der Angebote und der beigelegten Nachweise erfolgte die Angebotsprüfung. Der Maßstab war das Leistungsverzeichnis und die Ausschreibung.

Dr. Peter GATTERNIG, Rechtsvertreter der Antragstellerin: Die Antragstellerin hat ihrem Angebot für Los 6 alle von der Auftraggeberin vorgegebenen Unterlagen und einen Prospekt und eine Betriebsanleitung beigelegt. Im Prospekt und der Betriebsanleitung ist die Breite mit 2.500 mm angegeben. Der Prospekt war nur zur Veranschaulichung einer von vielen Ausführungsvarianten gedacht. Diesen Traktor gibt es auch in der ausgeschriebenen Version. Er hat auch schmälere Reifen und es sind schmälere Kotflügel beinhaltet. Es ist daher ausdrücklich von „Prospektmaterial“ die Rede, das enthält einen allgemeinen Überblick, aber keine spezifische Angabe.

Mag. Stefan REISINGER: Das heißt, Sie haben für den ausgeschriebenen Traktor keine Unterlagen abgegeben?

Dr. Peter GATTERNIG: Es wurde in dem Prospekt der Traktor wie ausgeschrieben nicht gezeigt, das stimmt. Ansonsten ist der Traktor derselbe – nur die Breite ändert sich, ansonsten ist alles ident, es ändert sich nur je nach Bereifung die Breite.

Richter: Lag dem Angebot in irgendeiner Weise irgendetwas bei, dass auf eine Bereifung mit Kommunalstraßenreifen und die Bemaßungen in diesem Fall auch nur hingedeutet hätte?

Dr. Peter GATTERNIG: Ich verweise auf das Leistungsverzeichnis und, dass der Prospekt eigentlich gar nicht vorzulegen gewesen wäre.

Mag. Stefan REISINGER: Es gibt keine Unterlage, in der die Breite mit Kommunalbereifung angeführt wird.

Dr. Peter GATTERNIG: Im Leistungsverzeichnis wurde Kommunalbereifung gefordert und auch angeboten. Daraus geht hervor, dass ein Traktor mit Kommunalbereifung angeboten wurde.

Mag. Stefan REISINGER: Wäre der Traktor, so wie Sie ihn mit Kommunalbereifung ausführen, mit 4.8.2020 genehmigt gewesen?

Dr. Peter GATTERNIG: Dazu müsste ich bei dem Mitarbeiter der Antragstellerin nachfragen, da ich hier nicht eingebunden bin. Darüber hatte ich bisher keine Informationen.

DDDD , Prokurist der Antragstellerin, wird in den Verhandlungssaal gerufen.

Mag. Stefan REISINGER an DDDD : Wäre der Traktor mit 4.8.2020 lieferbar gewesen?

DDDD : Ja, der Traktor wäre lieferbar gewesen, genau wie ausgeschrieben.

Mag. Stefan REISINGER: Warum haben Sie dann eine Genehmigung nach § 33 KFG vom 13.11.2020 vom Amt der Kärntner Landesregierung benötigt?

DDDD : Wir hätten diese Genehmigung auch schon vorher liefern können und in der Vergangenheit war es so, dass bei Unklarheiten die BBG an uns herangetreten ist und wir die Argumentation entsprechend vorher hätten nachschicken können. So haben wir es dokumentiert und abgeschickt, als wir den Bescheid über die Ausscheidung bekommen haben.

Mag. Stefan REISINGER: Dass der Traktor auf einer Straße fahren darf – brauchen Sie dazu diese Genehmigung?

DDDD : Nein, die ist rein dazu, dass der Traktor die Breite einhält. Auch ohne die Genehmigung könnte man mit dem Traktor mit der Kommunalbereifung auf der Straße fahren. Wir kümmern uns zuerst um die technische Ausrüstung wie Bereifung etc. Erst wenn der Kunde den Traktor ausgeliefert bekommt, kümmern wir uns um die ergänzende Typisierung.

Mag. Stefan REISINGER: Gemäß Randzahl 108 AAB musste der Traktor spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung (4.8.2020) typengenehmigt sein. Aus den Aussagen der Antragstellerin ergibt sich nunmehr eindeutig, dass sie nunmehr einen Traktor anbieten möchte, der nicht mit dem ursprünglichen Angebot übereinstimmt und handelt es sich damit um eine im offenen Verfahren unzulässige Angebotsänderung. Aus den Aussagen der Antragstellerin ergibt sich eindeutig, dass das ursprünglich angebotene Modell nicht den Ausschreibungsunterlagen entspricht, zumal um den Ausschreibungsunterlagen entsprechen zu können, je Fahrzeug eine gesonderte Genehmigung der Kärntner Landesregierung als Behörde im Sinne des KFG notwendig wäre.

DDDD : Die grundsätzliche Typengenehmigung des entsprechenden Fahrzeuges war bei der Ausschreibungsabgabe schon vorhanden. Es geht hier in dem Fall nur um die Zusatzeintragung der Räder mit dieser Außenbreite. Diese wird von uns eingetragen, wenn die Maschine an den Kunden ausgeliefert wird.

Richter: Wann haben Sie begonnen, die Breite des angebotenen Traktors mit Kommunalbereifung zu dokumentieren und festzuhalten?

DDDD : Für uns intern hat es schon sehr früh begonnen, das heißt gleich, als wir das erste Mal die Ausschreibungsunterlagen ca. im April oder Mai bekommen haben. Da haben wir die wichtigsten Eckpunkte der Ausschreibung festgehalten und nachgeprüft, mit welchem Modell wir welche Kriterien einhalten können. Für uns war ab ca. Mai klar, welche Modelle wir wie anbieten können. Wir hätten das auch schon vorab vor der Ausschreibungsabgabe bekanntgeben können, aber für uns ist die max. Fahrzeugbreite nicht so in den Unterlagen gestanden, dass wir sie hätten dokumentieren sollen.

Dr. Peter GATTERNIG an DDDD : Waren Sie bei der Vermessung des Traktors mit der Kommunalbereifung dabei und was kam dabei heraus?

DDDD : Ich war dabei und die Vermessung ergab eine Außenbreite von 2.250 mm inkl. Kotflügel und aller Teile des Traktors. Auch die Spiegel sind innerhalb der 2.250 mm.

Richter: Eine Dokumentation dieser Vermessung haben Sie aber erst zu dem Zeitpunkt durchgeführt, zu dem Sie bereits die angefochtene Entscheidung hatten?

DDDD : Richtig. Dazu muss man erwähnen, dass es bei früheren Ausschreibungen der BBG so war, dass es nach der Abgabe Rückfragen der BBG zu einzelnen Kriterien gab. Wir hätten im Zuge dessen jederzeit umgehend die Einhaltung dieser Außenbreite dokumentieren können.

Dr. Peter GATTERNIG legt DDDD den Prospekt vor: Ist aus Ihrer Sicht ersichtlich, dass der Traktor im Prospekt mit Kommunalbereifung ausgestattet ist?

DDDD : Aus meiner Sicht ist klar ersichtlich, dass es sich hier um Ackerbereifung auf allen Fotos handelt. Daher ist klar ersichtlich, dass sich die Angaben auf Ackerbereifung beziehen. Auch bei den technischen Daten hinten im Prospekt sind bei den Abmessungen die Ackerräder angeführt, mit denen diese Abmessungen erreicht werden. Kommunalstraßenbereifungen sind in diesem Prospekt nicht erwähnt.

Mag. Stefan REISINGER: Die Antragstellerin führt selbst aus, dass sie ein den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot abgegeben hat.

Dr. Peter GATTERNIG: Ich verweise darauf, dass der Prospekt nur eine Werbeschrift ist und mit dem Angebot nicht verpflichtend vorzulegen war.

Mag. Stefan REISINGER: Unabhängig davon, dass sich die Überschreitung der vorgegebenen Maximalbreite auch aus den weiteren Nachweisen und Unterlagen ergibt, ist das angesprochene Prospekt ebenso Bestandteil des Angebots.

Dr. Peter GATTERNIG: Ich bringe vor, dass man die Bedingungen als Einheit sehen muss und daher die Bestandteile der späteren Rahmenvereinbarung zusammen zu sehen sind und Punkt 3 der kommerziellen Bedingungen sinngemäß auf die allgemeinen Bestimmungen zu übertragen und dort zu berücksichtigen ist.

Dr. Michael BREITENFELD, Rechtsvertreter der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung: Ich verweise auf die schriftlichen Ausführungen und schließe mich allen Ausführungen der Auftraggeberin an.

Die Parteien bringen nichts mehr vor.

Der vorsitzende Richter erklärt das Ermittlungsverfahren gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG wegen Entscheidungsreife für geschlossen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die Republik Österreich (Bund), der Bundesbeschaffung GmbH und aller weiteren Auftraggeber gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Kundeliste schreiben unter der Bezeichnung „Lieferung von Traktoren und Kommunalfahrzeugen inkl. An- und Aufbaugeräte; BBG-interne GZ 2801.03404“ eine Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Traktoren und Kommunalfahrzeugen mit dem CPV-Code 16700000-2 – Traktoren im Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach dem Bestangebotsprinzip in zehn Losen aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 76.000.000, jener des verfahrensgegenständlichen Loses 6 € 17.500.000, jeweils ohne USt. Vergebende Stelle ist die Bundesbeschaffung GmbH, eine zentrale Beschaffungsstelle. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich per Kerndaten am 8. Mai 2020, erstmals am 11. Mai 2020 verfügbar, und unionsweit im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 11. Mai 2020 zur Zahl 2020/S 091-216541, abgesandt am 8. Mai 2020. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Die Ausschreibung in der Letztfassung lautet wie folgt:

„Allgemeine Ausschreibungsbedingungen

…

2 Ziel und Grundlagen des Vergabeverfahrens

2.1 Gegenstand des Verfahrens

3 Ziel dieses Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer gemäß §§ 31 Abs. 7 und 39 i. V. m. §§ 153 ff BVergG 2018 über die Lieferung von Traktoren und Kommunalfahrzeugen inkl. An- und Aufbaugeräten in ganz Österreich für öffentliche Auftraggeber gemäß Punkt 2.3.

4 Der Leistungsgegenstand und die Vergabe von Einzelaufträgen auf Basis der Rahmenvereinbarung sind in den kommerziellen Ausschreibungsbedingungen (Rahmenvereinbarung) detailliert geregelt.

2.2 Ausschreibungsunterlagen

5 Die folgenden Unterlagen werden den Unternehmern für die Teilnahme am Vergabeverfahren zur Verfügung gestellt:

• diese Allgemeine Ausschreibungsbedingungen

• den Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen (Rahmenvereinbarung)

• der Beilage Erläuterung Lieferantenvorlage

• der Information zur eVergabe.at Anleitung

• der Beilage 2801.03404 Kundenliste

6 Darüber hinaus werden die folgenden vom Unternehmer zu verwendenden Formblätter zur Verfügung gestellt:

• die Leistungsverzeichnisse

• Liste zur Aufstellung der autorisierten Serviceeinrichtungen (2801.03404_Serviceeinrichtungen) die zur Wartungspauschale gemäß Herstellerspezifischen Wartungsplan und Verschleißteilreparatur am konkret angebotenen Fahrzeug (Traktor oder Kommunalfahrzeug) befähigt und befugt sind.

• das Formblatt Eidesstaatliche Erklärung COVID 19

• das Formblatt Eidesstaatliche Erklärung

• die besonderen Erklärungen für Bieter- und Arbeitsgemeinschaften

• das Formblatt Subunternehmerliste

• das Formblatt Statistische Information

• das Formblatt Verpflichtungserklärung Subunternehmer

7 Zusätzlich wird ein Angebotshauptteil (Anschreiben inklusive Erklärungen des Unternehmers) als Vorlage zur Verfügung gestellt. Dieser kann vom Bieter als pdf.Dokument entsprechend befüllt heruntergeladen und signiert werden.

…

6 Angebote

…

6.2 Das Angebot

6.2.1 Anforderungen

94 Die Anforderungen an die vom Bieter zu legendenden Angebote sind in den Ausschreibungsunterlagen angeführt. Dabei gibt es jedoch unterschiedliche Arten von Anforderungen.

95 Mind./Muss-Anforderungen sind vom Bieter zwingend zu erfüllende Anforderungen. Eine Nichterfüllung führt zum Ausscheiden des Angebotes.

96 Muss-Anforderungen sind:

• Alle Anforderungen, die nicht ausdrücklich als SOLLFORDERUNG (Soll-Anforderung) gekennzeichnet sind.

97 Sollforderungen sind Anforderungen, deren Erfüllung dem Auftraggeber einen Mehrwert bietet, aber nicht zwingend erforderlich ist. Eine Nichterfüllung einer Soll-Anforderung führt nicht zum Ausscheiden des Angebotes. Die Erfüllung der Soll-Forderung wird in der Bewertung nach den Zuschlagskriterien berücksichtigt.

98 Soll-Forderungen sind:

• Alle im Leistungsverzeichnis mit ‚SOLLFORDERUNG‘ gekennzeichneten Anforderungen

6.2.2 Hauptangebot, Alternativangebot und Abänderungsangebot

99 Der Bieter hat ein Hauptangebot nach den Bestimmungen dieser Ausschreibungsunterlagen abzugeben.

100 Ein Hauptangebot ist ein Angebot, das alle Muss-Forderungen der Ausschreibungsunterlagen erfüllt.

101 Alternativangebote:

102 Alternativangebote sind unzulässig.

103 Abänderungsangebote:

104 Abänderungsangebote sind unzulässig.

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6.3 Forderungen zum Ausschreibungsgegenstand

108 Die angebotenen Fahrzeuge (Traktor oder Kommunalfahrzeug) müssen Neufahrzeuge sein, aus neuester Produktion stammen und spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung in Österreich typengenehmigt sein.

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6.4 Forderungen und Angaben im Leistungsverzeichnis bzw. Erläuterungen hierzu

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6.4.4 Ad Tabellenblätter ‚Fahrzeug (blau markiert)

115 Alle Forderungen in den Tabellen ‚technischen Fahrzeugspezifikationen‘, ‚optionale Zusatzausstattung‘, ‚Wartungspauschale‘ und ‚Rabattsatz: hinsichtlich Verschleißteile/Ersatzteile‘ verstehen sich als zwingend zu erfüllende Forderungen. Die Nichterfüllung auch nur einer Mussforderung führt zum Ausscheiden des Angebotes aus dem Vergabeverfahren.

116 Bieterangaben sind in den Tabellenblättern ‚Fahrzeug‘ zwingend wie folgt vorzunehmen:

117 Im Tabellenblatt ‚Fahrzeug‘ muss der Bieter, wo vorgesehen, im entsprechenden grün unterlegten Feld den jeweils konkret zutreffenden Wert/die jeweils zutreffende Beschreibung angeben.

• In der Spalte ‚Wertangabe/Beschreibung‘ muss der Bieter, wo vorgesehen, im entsprechenden grün unterlegten Feld den jeweils konkret zutreffenden Wert angeben bzw. die geforderte Beschreibung vornehmen. Im entsprechend grün unterlegten Feld ‚Einheitspreis‘ ist der konkret zutreffende Preis exkl. Ust. anzugeben.

• Für ‚Sollforderung erfüllt (Ja/Nein)?‘ muss der Bieter in jeder Zeile im entsprechend grün unterlegten Feld im Falle der Erfüllung ein ‚Ja‘ auswählen. In der Zeile ‚angebotener Hersteller / Modell / Type‘ muss der Bieter im entsprechenden grün unterlegten Feld die genaue Modellbezeichnung des angebotenen Fahrzeuges (Traktor oder Kommunalfahrzeug) oder der optionalen Zusatzausstattung dermaßen angeben, dass eine genaue Zuordnung erfolgen kann – also auch inklusive allfälliger Zusatzbenennungen.

• Verfügt das konkret angebotene Fahrzeug (Traktor oder Kommunalfahrzeug) bereits serienmäßig über Ausstattungsmerkmale, welche im Leistungsverzeichnis als optionale Zusatzausstattungen geführt werden, so ist für diese optionale Zusatzausstattung der angebotene Einheitspreis jeweils mit 0,00 € anzugeben.

• Im Falle, dass eine Zusatzausstattung zu einem Minderpreis (Preisabzug) gegenüber der Basisausstattung führt, ist der entsprechende Preis für diese Zusatzausstattung entsprechend mit einem vorangestellten Minus anzugeben.

• Falls diese als Einzeloption verfügbar ist muss jede der angeführten Zusatzausstattungen isoliert und unabhängig von anderen angeführten Zusatzausstattungen angeboten werden. Die Angabe eines ‚Koppelungspreises‘ für angeführte Zusatzausstattungen unter der Voraussetzung einer gemeinsamen Inanspruchnahme zweier oder mehrerer Zusatzausstattungen ist unzulässig, da dem jeweiligen Bedarfsträger eine solche gemeinsame Inanspruchnahme nicht zwingend vorgeschrieben werden kann.

• Im Themenfeld ‚Wartungspauschale‘ ist die Wartungspauschale gemäß den in der Rahmenvereinbarung getroffenen Regelungen einzutragen (Punkt 7.1.3 Wartungspauschale).

• Im Themenfeld ‚Verschleißteile/Ersatzteile‘ werden ab einem Prozentsatz von mehr als 15% Gutpunkte vergeben. Der Bieter hat die Möglichkeit einen höheren oder geringeren Prozentsatz anzugeben. Der Prozentsatz ist mit 40% ‚gedeckelt‘. Wird ein höherer %-Satz angeboten werden im Bewertungssystem bis zu maximal 40% berücksichtigt. Der angebotene Prozentsatz ist zwingend über die Laufzeit der Rahmenvereinbarung einzuhalten. Die angebotenen Rabattsätze verstehen sich auf den zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung gültigen Listenneupreis des jeweiligen Originalverschleißteiles bezogen.

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6.5 Angebotspreise

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6.5.6 Technische Nachweise

127 Der Bieter hat mit dem Angebot Nachweise vorzulegen, die belegen, dass die angebotenen Fahrzeuge (Traktor und Kommunalfahrzeug) bzw. deren Bestandteile alle Anforderungen erfüllen und alle angebotenen Eigenschaften tatsächlich aufweisen.

Sollforderungen

zugelassene Nachweise

Motorleistung (die im Typenschein eingetragene Nennleistung)

Nachweis durch Herstellerbescheinigung zur Messung nach der angeführten Norm.

Max. Drehmoment

Nachweis durch Herstellerbescheinigung.

Hydraulikfördermenge (Wert inkl. Lenkungspumpe – falls vorhanden)

Nachweis durch Herstellerbescheinigung.

max. Hubkraft der Heckhydraulik

Nachweis durch Herstellerbescheinigung inkl. technische Beschreibung

Lastschaltgetriebe mit mind. 4 Lastschaltgruppen