TE Vwgh Erkenntnis 1985/3/22 85/18/0194

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Simon und die Hofräte Dr. Degischer und DDr. Jakusch als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Hinterwirth, über die Beschwerde des OM in L, vertreten durch Dr. Karl Polak, Rechtsanwalt in Linz, Ferihumerstraße 11, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 5. Mai 1983, Zl. VerkR-19.732/1-1983-II/SC, betreffend Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird insoweit wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben, als er das Straferkenntnis hinsichtlich des Ausspruches über die Kosten gemäß § 5 Abs. 9 StVO 1960 bestätigt hat. Im übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Das Land Oberösterreich hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 8.310,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Die Bundespolizeidirektion Linz verhängte über den Beschwerdeführer mit Straferkenntnis vom 9. Juli 1982 wegen der Verwaltungsübertretungen nach 1. § 99 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 5 Abs. 1 StVO 1960, 2. § 99 Abs. 3 KFG und 3. § 42 Abs. 1 KFG gemäß 1. § 99 Abs. 1 lit. a StVO 1960, 2. und 3. § 134 Abs. 1 KFG Geldstrafen von 1. S 8.000,--, 2. S 400,-- und 3. S 400,-- (für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzarreststrafen von 16, 3 und 3 Tagen) weil er am 1. Juli 1981 um 3.20 Uhr in Linz, Weinheberstraße nächst dem Hause Nr. 8 einen dem Kennzeichen nach bestimmten Pkw 1. in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand und 2. unter Verwendung des Fernlichtes im Ortsgebiet gelenkt sowie 3. die für die Zulassung maßgebenden Umstände nicht der Behörde angezeigt habe. Gleichzeitig wurde der Beschuldigte gemäß § 64 Abs. 2 VStG 1950 zu Kostenbeiträgen zum Strafverfahren von zusammen S 880,-- und gemäß § 5 Abs. 9 StVO 1960 zum Ersatz der mit S 35,-- für den Alkotest und mit S 1.036,80 für die klinische Untersuchung bestimmten Barauslagen des Verwaltungsstrafverfahrens verpflichtet.

Die vom Beschwerdeführer gegen dieses Straferkenntnis und zwar nur gegen dessen Punkt 1 fristgerecht erhobene Berufung wies die belangte Behörde mit dem Bescheid vom 5. Mai 1983 ab, bestätigte das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich des Schuldspruches als auch hinsichtlich der verhängten Strafe und verpflichtete den Beschwerdeführer gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG 1950 zum Ersatz der mit S 800,-- bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens. In der Begründung begegnete die belangte Behörde dem Berufungsvorbringen, die Erstbehörde sei von einer „kumulativen Kombination“ seiner verschiedenen Versionen über die von ihm konsumierten alkoholischen Getränke ausgegangen, mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer habe keinesfalls hinsichtlich seiner Trinkmengen verschiedene Versionen vorgebracht, sondern während des erstinstanzlichen Verfahrens laufend seine ursprünglichen Angaben ergänzt. Bei der Beanstandung bzw. bei der klinischen Untersuchung habe er angegeben, er habe einen „Gespritzten rot und zwei Vierterl Rotwein“ in der Zeit von 22.30 Uhr bis 2 Uhr bei seiner Freundin getrunken. In seiner Stellungnahme vom 3. Juli 1981 habe er diese Angaben dahingehend ergänzt, daß er eine Stunde vorher ein „Seiterl“ Bier getrunken habe. Darüber hinaus habe der Beschwerdeführer die „Trinkzeit“ der zwei Viertel Wein „plötzlich“ auf die letzte Stunde vor Fahrtantritt verlegt. Nach Kenntnis des Gutachtens vom 19. August 1981, wonach er zur Tatzeit laut seinen eigenen Angaben einen Blutalkoholgehalt von genau einem Promille aufgewiesen habe, habe er in seiner weiteren Stellungnahme vom 6. Oktober 1981 angeführt, daß er kurz vor 3 Uhr früh im U-Buffet 2 „Rüscherl“ (doppelter Kognak aufgefüllt mit Cola auf ein Achtelglas) zusätzlich getrunken habe. Diese Angaben seien durch die von ihm namhaft gemachten Zeugen bestätigt worden. Aus diesen Angaben gehe klar hervor, das es sich dabei immer um Ergänzungen der ursprünglich angegebenen Trinkmenge gehandelt habe.

Sowohl im Gutachten des Amtsarztes der Bundespolizeidirektion Linz vom 2. April 1982 als auch in dem von der Berufungsbehörde eingeholten amtsärztlichen Gutachten vom 10. November 1982 sei schlüssig dargelegt, daß der Beschwerdeführer zur Tatzeit einen Blutalkoholgehalt von über 0,8 %o aufgewiesen habe. Entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers könne die belangte Behörde auch nach eingehender Prüfung keine Widersprüche zwischen den genannten Gutachten finden; es hätten lediglich beide Gutachter verschiedene Berechnungsmethoden angewendet. So habe der Polizeiamtsarzt der Bundespolizeidirektion Linz für den Tatzeitpunkt einer Blutalkoholgehalt von 0,93 %o errechnet, während die Amtsärztin Dr. RP einen solchen von 0,89%o errechnet habe. Offenbar wisse der Beschwerdeführer selbst nicht, worin der angebliche Widerspruch bestehen solle, da er diesen nicht aufgezeigt habe. Der Rüge des Beschwerdeführers, der physiologische Blutalkoholgehalt sei nicht berücksichtigt worden, sei zu entgegnen, dieser betrage ohnedies nur etwa 0,33 %o und sei somit nicht zu berücksichtigen. Aber selbst wenn der physiologische Blutalkoholgehalt beim Beschwerdeführer wesentlich höher sein sollte, so sei dies bedeutungslos, da nur der Gesamtblutalkoholgehalt ausschlaggebend sei. Unerheblich sei, woher der Alkohol stamme. Dies bedeute für den Beschwerdeführer, daß er beim Trinken seinen etwaigen physiologischen Blutalkoholgehalt schon berücksichtigen müsse, somit also entsprechend weniger trinken dürfe. Schließlich habe der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 21. Mai 1982 ausdrücklich zugestanden, daß „unter Berücksichtigung des Sturztrunkes, des Resorptionsdefizites, sowie der stündlichen Abbauzeit sich zur Tatzeit ein Blutalkoholgehalt von 0,8 %o errechnet“.

Die von der Erstbehörde verhängte Strafe sei schuldangemessen und entspreche im Hinblick auf die geradezu verantwortungslos erscheinenden „Schlußsturztrünke“ unmittelbar vor Fahrtantritt zweifellos dem Unrechtsgehalt der Tat. Sie erscheinen geeignet, den Beschwerdeführer in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Delikte abzuhalten. Das Ausmaß der verhängten Geldstrafe entspreche auch im Hinblick auf die Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers zweifellos dem § 19 VStG; sie sei keinesfalls als überhöht anzusehen, da sie sich noch im unteren Bereich des hiefür in § 99 Abs. 1 StVO 1960 vorgegebenen Strafrahmens bewege.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über welche der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Der Beschwerdeführer bringt vor, er hätte sowohl im Verfahren erster Instanz, wie auch im Berufungsverfahren die Einholung wissenschaftlich begründeter Sachverständigengutachten beantragt. Die Amtssachverständigen hätten sich über seine Argumente hinweggesetzt und es offensichtlich nicht der Mühe wert gefunden, sich mit diesen detailliert auseinanderzusetzen. Die Verwaltungsbehörden hätten die Argumentation der Amtssachverständigen einfach übernommen, ohne seine Argumente detailliert „einzubringen“. Durch Zeugenaussagen sei objektiviert, daß er nicht nur den von ihm behaupteten Alkohol tatsächlich konsumiert habe, sondern auch, daß er in völlig nüchternem Zustand einen Nystagmus aufweise, unter dessen Berücksichtigung sich zur Tatzeit unter Bedachtnahme auf den physiologischen Blutalkoholgehalt ein Blutalkoholgehalt von 0,79 bzw. 0,76 %o errechne. Bei der klinischen Untersuchung, als der zuletzt genossene Alkohol wirksam geworden sei, habe er nur einen Puls von 86 pro Minute aufgewiesen, was geradezu auf Nüchternheit hindeute. Die träge Pupillenreaktion sei mit der späten Tageszeit zu erklären und rechtfertige nicht den Schluß auf Alkoholbeeinträchtigung und Fahruntüchtigkeit. Die Nystagmusprobe sei nicht unter Verwendung einer Stoppuhr sondern einer einfachen Armbanduhr vorgenommen worden, was exakte Feststellungen unmöglich mache. Es fehle jede Berechnung des Resorptionsdefizites sowie der Resorption selbst, wobei die individuellen Schwankungen derart hoch seien, daß exakte Berechnungen des Blutalkoholgehaltes zur Tatzeit praktisch nicht möglich seien. Es wäre daher im Zweifel zu seinen Gunsten anzunehmen gewesen, daß er keinesfalls zur Tatzeit alkoholbeeinträchtigt und fahruntüchtig im Sinne des § 5 StVO 1960 gewesen sei. Jedenfalls hätte es eines „ergänzenden exakten“ Sachverständigengutachtens bedurft.

Mit diesem Vorbringen bekämpft der Beschwerdeführer die Beweiswürdigung der belangten Behörde. Gemäß § 45 Abs. 2 AVG 1950 (§ 24 VStG 1950) hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Der in dieser Bestimmung normierte Grundsatz der freien Beweiswürdigung schließt allerdings keinesfalls eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung aus, ob der Sachverhalt in einem von wesentlichen Mängeln freien Verfahren ermittelt ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind. Wesentliche Mängel der Sachverhaltsfeststellung einschließlich solcher der Beweiswürdigung führen daher zur Aufhebung eines Bescheides (vgl. dazu u.a. das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 1974, Slg. Nr. 8619/A). Das Vorbringen in der Beschwerde ist jedoch nicht geeignet, derartige Mängel der behördlichen Beweiswürdigung darzutun.

Zunächst übersieht der Beschwerdeführer, daß die Behörde ihrer Entscheidung ohnedies seine Angaben über den konsumierten Alkohol uneingeschränkt zugrunde gelegt hat. Im Gegensatz zu den Ausführungen in der Beschwerde haben sich auch die im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens beigezogenen Sachverständigen mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers jeweils detailliert auseinandergesetzt, wobei jene beiden Gutachter, welche von den letzten Angaben des Beschwerdeführers über den genossenen Alkohol ausgegangen sind, auch zu übereinstimmenden Ergebnissen gelangt sind. Dabei haben die Sachverständigen durchaus auch dem Umstand Rechnung getragen, daß die Resorptionsverhältnisse individuellen Schwankungen unterliegen und haben ihren Berechnungen - worauf in den Gutachten ausdrücklich hingewiesen wird - jeweils die für den Beschwerdeführer günstigsten Werte eingesetzt.

Aktenwidrig ist die Behauptung des Beschwerdeführers, das Gutachten vom 2. April 1982 sei zu einem Blutalkoholgehalt von „0,79 bzw. 0,76 %o“ gekommen. Der auf der ersten Seite dieses Gutachtens angeführte Wert von 0,79 %o ist ein Zwischenergebnis, das nur die Basis für die weiteren Berechnungen des Sachverständigen darstellt.

Ebenso aktenwidrig sind die Behauptungen des Beschwerdeführers, die Sachverständigen hätten die Resorption sowie das Resorptionsdefizit ebensowenig berücksichtigt, wie den Umstand, daß der Beschwerdeführer auch in völlig nüchternem Zustand einen irregulären Nystagmus aufweise. In den Sachverständigengutachten wird eingehend auf die Resorptionsverhältnisse eingegangen und darauf hingewiesen, daß jeweils die für den Beschwerdeführer günstigsten Verhältnisse eingesetzt wurden. Eine Untersuchung des Nüchternnystagmus beim Beschwerdeführer hat keine Normabweichungen ergeben, obwohl der Beschwerdeführer - wohl um das Untersuchungsergebnis in seinem Sinne zu beeinflussen - vor der Untersuchung Alkohol genossen hat.

Das Vorbringen in der Beschwerde ist somit nicht geeignet, die Beweiswürdigung der belangten Behörde als unschlüssig oder als Ergebnis eines mangelhaften Ermittlungsverfahrens darzustellen.

Der Beschwerde ist schließlich zu entnehmen, daß der Beschwerdeführer den Standpunkt vertritt, bei Ermittlung des Blutalkoholgehaltes im Sinne des § 5 Abs. 1 zweiter Satz StVO 1960 sei von dem tatsächlich ermittelten Blutalkoholgehalt noch der „physiologische Blutalkoholgehalt“ abzuziehen, wobei unter dem „physiologischen Blutalkoholgehalt“ offenbar jene Alkoholmenge verstanden wird, welche sich im Blut eines Menschen auch dann befindet, wenn er keine alkoholhältigen Speisen und Getränke zu sich genommen hat.

Diese Rechtsansicht vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu teilen. Denn nach dem diesbezüglich eindeutigen Wortlaut der Bestimmung des § 5 Abs. 1 zweiter Satz StVO 1960 gilt der Zustand einer Person bei einem Blutalkoholgehalt von 0,8 %o als von Alkohol beeinträchtigt, ohne daß es - worauf die belangte Behörde zutreffend hingewiesen hat - darauf ankommt, woher der im Blut befindliche Alkohol stammt. Entscheidend für die Beurteilung der Fahrtüchtigkeit des Fahrzeuglenkers ist daher nicht die durch Alkoholkonsum bewirkte Steigerung des Blutalkoholgehaltes, sondern allein der absolute Wert des Blutalkoholgehaltes ohne Rücksicht auf einen allenfalls schon vorhandenen „physiologischen“ Blutalkoholgehalt. Es ist daher Sache des Fahrzeuglenkers, bei seinen Trinkgewohnheiten auf diesen seinen subjektiven „physiologischen“ Blutalkoholgehalt Bedacht zu nehmen.

Der Beschwerdeführer meint weiter, auch das Ausmaß der über ihn verhängten Strafe sei bei einem Grenzfall nicht ausreichend begründet, da mit der Mindeststrafe das Auslangen hätte gefunden werden können.

Die Strafbemessung ist, wie der Verwaltungsgerichtshof in zahlreichen Erkenntnissen zum Ausdruck gebracht hat, grundsätzlich der Überprüfung durch den Gerichtshof entzogen, wenn die Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (vgl. z. B. hg. Erkenntnis vom 11. März 1969, Zl. 648/68 u.v.a.). Allerdings ist es gemäß § 60 AVG 1950, der gemäß § 24 VStG 1950 auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, Sache der Behörde, die für die Strafzumessung maßgebenden Erwägungen darzustellen, um so dem Verwaltungsgerichtshof die Möglichkeit zu eröffnen, zu überprüfen, ob keine Überschreitung des Ermessensspielraumes vorliegt.

Diesem Erfordernis ist die belangte Behörde durch den Hinweis auf die in dem genossenen „Sturztrunk“ gelegene Verantwortungslosigkeit, die Erfordernisse der Spezialprävention und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers nachgekommen. Angesichts dieser Strafzumessungsgründe vermag der Verwaltungsgerichtshof eine der belangten Behörde bei der Strafbemessung vorzuwerfende Überschreitung des Ermessensspielraumes nicht zu erkennen. Insbesondere liegt - wie die belangte Behörde zu Recht hervorgehoben hat - in dem vom Beschwerdeführer unmittelbar vor Fahrtantritt genossenen „Sturztrunk“ eine Verantwortungslosigkeit im Straßenverkehr, die allein schon verbietet, die Verwaltungsstraftat als Grenzfall zu betrachten.

Der belangten Behörde ist zwar insofern eine Verletzung von Verfahrensvorschriften unterlaufen, als sie es unterlassen hat, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschwerdeführers im angefochtenen Bescheid festzustellen. Dieser Mangel bewirkt aber nicht die Unüberprüfbarkeit der Strafzumessung, weil diese Umstände immerhin aktenkundig sind. Mangels entsprechenden Beschwerdevorbringens kann der Gerichtshof auch nicht erkennen, daß dieser Mangel wesentlich im Sinne des § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG ist (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 17. September 1980, Zl. 2621/78, und die darin zitierte Vorjudikatur).

Schließlich ist auch das Vorbringen des Beschwerdeführers aktenwidrig, der Zuspruch von Barauslagen von S 1.071,80 entbehre jeder gesetzlichen Grundlage, da weder eine Detaillierung noch die Bezugnahme auf irgendwelche Gesetzesstellen vorliege. Im Spruch des Straferkenntnisses der Bundespolizeidirektion Linz vom 9. Juli 1982, welchen die belangte Behörde durch die Abweisung der Berufung in den angefochtenen Bescheid übernommen hat, werden die dem Beschwerdeführer zum Ersatz auferlegten Barauslagen in solche für den Alkotest (S 35,--) und solche für die klinische Untersuchung (S 1.036,80) aufgeschlüsselt. Als Rechtsgrundlage für die Ersatzpflicht des Beschwerdeführers wird - durchaus zutreffend - auf § 5 Abs. 9 StVO 1960 verwiesen. Nach dieser Gesetzesstelle hat der Untersuchte die Kosten einer Untersuchung nach Abs. 2 leg. cit. (Alkotest) oder Abs. 4 leg cit. (klinische Untersuchung) immer dann zu ersetzen, wenn eine Alkoholbeeinträchtigung festgestellt worden ist. Allerdings ist nicht festgestellt und daher für den Verwaltungsgerichtshof nicht überprüfbar, ob der dem Beschwerdeführer auferlegte Ersatz der Barauslagen den Kosten im Sinne des § 5 Abs. 9 StVO entspricht, wobei der Verwaltungsgerichtshof der Meinung ist, daß Privathonorarnoten nicht die Kosten der Behörde darstellen. Durch diese Unterlassung hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid in dem die Kostenersatzpflicht gemäß § 5 Abs. 9 StVO 1960 betreffenden Teil mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.

Der angefochtene Bescheid war aus all diesen Gründen in seinem Ausspruch über die Kosten nach § 5 Abs. 9 StVO 1960 gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Im übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Das Kostenmehrbegehren war abzuweisen, weil neben dem für den Schriftsatzaufwand vorgesehenen pauschalierten Ersatzbetrag ein weiterer Ersatz der Auslagen für Porti nicht zusteht. Der Stempelgebührenersatz war nur im erforderlichen Ausmaß (zweimal S 100,-- für die Beschwerde plus S 50,-- für die Beilage) zuzuerkennen.

Wien, am 22. März 1985