TE Bvwg Erkenntnis 2020/12/3 W282 2237085-1

W282 2237085-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Florian KLICKA, BA als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA.: Albanien vertreten durch Diakonie Flüchtlingsdienst gem. GmbH, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien vom XXXX .2020, Zl. XXXX , zu Recht:

A)       

I. In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid abgeändert, dass dessen Spruchpunkt IV. zu lauten hat:

„Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 3, 6 u. 7 Fremdenpolizeigesetz 2005 wird gegen Sie ein auf die Dauer von 36 Monaten befristetes Einreiseverbot erlassen.“

II. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (BF), ein Staatsangehöriger Albaniens, wurde am XXXX .2020 von Beamten der Finanzpolizei auf einer Baustelle in Niederösterreich bei einer Kontrolle betreten, wobei der BF gerade Vorbereitungsarbeiten für das Betonieren einer Zimmerdecke leistete. Die Kontrolle ergab, dass der BF im Bundesgebiet keinen Wohnsitz hat, über keinen Aufenthaltstitel verfügt und ihm keine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erteilt worden ist. Der BF konnte sich nur mit einer griechischen Lenkerberechtigung ausweisen.

2. Der BF wurde in Folge von Beamten der Landespolizeidirektion Niederösterreich festgenommen, vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (in Folge „Bundesamt“) einvernommen und im Anschluss seine Einlieferung in ein Polizeianhaltezentrum (PAZ) angeordnet. Das Bundesamt leitete in diesem Zusammenhang ein Verfahren zur Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ein. Der BF wurde hierzu und zur Verhängung der Schubhaft noch am XXXX .2020 einvernommen. Dabei gab er an, aus Geldmangel auf dieser Baustelle gearbeitet zu haben, dies sei seine einzige derzeitige Einkommensquelle. Es gebe in Albanien keine Arbeit für ihn. Er befinde sich seit Jänner 2020 im Bundesgebiet, er habe aber keine Möglichkeit sich längerfristig legal im Bundesgebiet aufzuhalten, deshalb habe er sich nicht angemeldet. Er wolle seine Tochter unterstützen, die Studentin sei. Er habe bis 2014 in Griechenland gearbeitet, dann gab es dort aber keine Arbeit mehr für ihn. Er verdiene sein Geld mit der Arbeit in Österreich. Er habe keine Familie in Österreich, nur Bekannte. Er verfüge über ca. 1.115,- € an Bargeld, weiters habe er 1200 Lek, sonst habe er keine Ersparnisse und keine Mittel auf seinem Konto. Die Arbeit, bei der er betreten wurde, habe er erlangt, in dem er in Wien vor einer Baumarktfiliale gewartet habe, bis jemand dort Arbeiter gesucht hat. Er sei dann auf die Baustelle gefahren. Er habe drei Tage dort gearbeitet.

3. Am XXXX .2020 erließ das Bundesamt zur im Spruch angegeben GZ den angefochtenen Bescheid, mit welchem der BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen iSd § 57 AsylG 2005 nicht erteilt wurde (Spruchpunkt I.), gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm § 9 BFA-VG und § 52 Abs. 1 Z 1 FPG eine Rückkehrentscheidung gegen sie erlassen wurde (Spruchpunkt II.), gemäß § 52 Abs. 9 iVm § 46 FPG eine Abschiebung nach Albanien für zulässig erklärt wurde (Spruchpunkt III.), gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG ein auf fünf Jahre befristetes Einreiseverbot erlassen wurde (Spruchpunkt IV.), gemäß § 55 Abs. 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise zugestanden wurde (Spruchpunkt V.) und einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung nach § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG aberkannt wurde (Spruchpunkt VI.).

4. Der BF wurde in Schubhaft genommen und am 01.11.2020 nach Albanien abgeschoben. Zuvor wurde der BF mit Strafverfügung der Landespolizeidirektion Niederösterreich (LPD NÖ) vom XXXX 2020 aufgrund seines unrechtmäßigen Aufenthalts gemäß § 120 Abs. 1a FPG iVm §§ 31 Abs. 1a, 31 Abs. 1 FPG mit einer Geldstrafe von 500,- € bestraft. Die Bezahlung der Strafe erübrigte sich, da vom BF bereits zuvor eine Sicherheitsleistung in gleicher Höhe einbehalten wurde. Diese Strafverfügung erwuchs im November 2020 unbekämpft in Rechtskraft.

5. Der BF erhob durch seine von Amts wegen beigegebe Rechtsberaterin gegen diesen Bescheid fristgerecht Beschwerde, wobei hierin der Bescheid nur hinsichtlich der Spruchpunkte IV. bis VI. (Einreiseverbot, Aberkennung d. aufschiebenden Wirkung, Frist für die freiwillige Ausreise) angefochten wurde. Der BF beantragte darin das Einreiseverbot aufzuheben, in eventu dieses zu verkürzen bzw. in eventu „dieses auf das österreichische Bundesgebiet zu beschränken“. Weiters wurde beantragt, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Vorgebracht wird darin, der BF habe sich selbst durch die illegale Beschäftigung nicht strafbar gemacht, er habe sich einsichtig und kooperativ verhalten und die Schwarzarbeit zugegeben. Weiters lebe eine Tochter des BF seit fünf Jahren legal in Deutschland. Die Befristung des Einreiseverbots sei überhöht. Weiters werde auf sinngemäß VwGH Ra 2016/21/0207 verwiesen, wonach ein Wegfall der Gefährlichkeit des BF durch die Abschiebung des BF nach Albanien bereits erfolgt sei; dies sei bei der Länge des Einreiseverbots zu berücksichtigen.

6. Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 20.11.2020 vom Bundesamt vorgelegt. Mit Teilerkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.11.2020, GZ. W282 2237085-1/3Z wurde die Beschwerde hinsichtlich der Spruchpunkte V. und VI. gemäß § 18 Abs. 2 Z. 1 BFA-VG als unbegründet abgewiesen und gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.       Feststellungen:

Der volljährige BF ist Staatsangehörige Albaniens. Er ist gesund und erwerbsfähig; er ist in Österreich strafgerichtlich unbescholten.

Der BF reiste zu nicht mehr genau feststellbarem Zeitpunkt Ende Jänner 2020 in den Schengenraum ein und hat sich bis zu seinem Aufgriff am XXXX .2020 durchgehend im Bundegebiet aufgehalten. Eine Wohnsitzmeldung nach dem Meldegesetz hat der BF nicht erstattet. Der BF ist zur Arbeitssuche eingereist, da er in Albanien aufgrund der wirtschaftlichen Situation keine Arbeit findet. Dem BF wurde im Bundesgebiet kein Aufenthaltstitel, kein Visum und keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ausgestellt.

Der BF wurde von Beamten der Finanzpolizei auf einer Baustelle in Niederösterreich bei einer Erwerbstätigkeit betreten. Der BF verrichte dort Arbeiten zum Betonieren einer Zwischendecke. Dem BF ist bewusst, dass ihm bzw. seinem Arbeitgeber keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung erteilt wurde und keine Sozialversicherungsmeldung erstattet wurde, er gesteht die illegale Erwerbstätigkeit zu. Er hat hierzu angegeben, vor einem Baumarkt in Wien auf Auftraggeber gewartet zu haben. Ein Mann habe ihm die Adresse der Baustelle gegeben und gesagt, dort gebe es Arbeit. Er ist mit dem Bus dann dorthin gefahren um zu arbeiten. Der BF übt diese und andere Erwerbstätigkeiten seit Jänner 2020 aus, um seinen Lebensunterhalt zu finanzieren und seine Tochter finanziell zu unterstützen. Der BF wurde hinsichtlich keiner dieser Tätigkeiten zur Sozialversicherung angemeldet. Die Tochter des BF ist Studentin und hält sich in Deutschland auf. Der BF hat sonst keine Familienangehörigen im Bundesgebiet bzw. im Schengenraum.

Der BF kann den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt im Bundesgebiet aus legalen Quellen nicht nachweisen, er ist abseits der oben festgestellten ausgeübten Erwerbstätigkeit im Inland mittelos, er besitzt keine Sparguthaben, keine Kreditkarte und keine anderen Vermögenswerte. Die Barmittel in Euro, mit denen er aufgegriffen wurde, stammen aus Erwerbstätigkeiten im Bundesgebiet.

Der BF befindet sich nicht mehr im Bundesgebiet, er wurde am 01.11.2020 in sein Heimatland abgeschoben.

Der BF wurde von der LPD NÖ mit Strafverfügung vom XXXX 2020 aufgrund seines unrechtmäßigen Aufenthalts gemäß § 120 Abs. 1a FPG iVm §§ 31 Abs. 1a, 31 Abs. 1 FPG mit einer Geldstrafe von 500€ betraft, die Strafe wurde durch eine zuvor eingehobene Sicherheitsleistung beglichen.

Der Aufenthalt des BF im Bundesgebiet gefährdet die öffentliche Ordnung und Sicherheit.

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurden im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweise erhoben durch die Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde (insbesondere in die Meldung der Finanzpolizei vom XXXX .2020), in den bekämpften Bescheid, in den Beschwerdeschriftsatz und das genannte Teilerkenntnis des BVwG. Auskünfte aus dem Strafregister (SA) und dem Zentralen Melderegister (ZMR) sowie aus dem „Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister“ und dem Hauptverband der SV-Träger wurden ergänzend zum vorliegenden Akt eingeholt.

Dass dem BF im Bundesgebiet keine Aufenthaltstitel oder VISA erteilt wurden, ergibt sich aus dem Auszug des zentralen Fremdenregisters.

Die Feststellungen zur Einreise des BF, seiner Aufenthaltsdauer, der Bestreitung seines Lebensunterhalts durch Erwerbstätigkeiten im Bundesgebiet und zur familiären Situation basieren auf seinen Angaben bei seiner Einvernahme vor dem Bundesamt am XXXX .2020 (AS 55f). Beim Aufenthaltsort der Tochter des BF konnte der Angabe in der Beschwerde gefolgt werden, zumal der BF bei seiner Einvernahme keine gegenteiligen Angaben gemacht hat.

Das der BF am festgestellten Tag und Ort ohne Vorliegen arbeitsmarktrechtliche Bewilligung und ohne Sozialversicherungsmeldung eine unselbständige Erwerbstätigkeit verrichtet hat, ergibt sich aus der Meldung der Finanzpolizei über den diesbezüglichen Aufgriff (AS 34f). Der BF bestreitet diese Tätigkeit auch nicht und gab hierzu bei seiner Einvernahme an, vor einem Baumarkt in Wien auf Auftraggeber gewartet zu haben. Ein Mann habe ihm die Adresse der Baustelle gegeben und gesagt, dort gebe es Arbeit. Er sei mit dem Bus dann dorthin gefahren um zu Arbeiten. Es ist diesbezüglich glaubwürdig, dass der BF angibt im Bundesgebiet seit Jänner 2020 immer wieder gearbeitet zu haben, wenn er solcherart Arbeit gefunden hat und sich damit seinen Lebensunterhalt finanziert hat. Dass für den BF seit Jänner 2020 bis dato bei keiner Erwerbstätigkeit eine Sozialversicherungsanmeldung erfolgt ist, ergibt aus einem eingeholten Auszug des Hauptverbandes der SV-Träger. Die Feststellung, dass die Barmittel mit denen er aufgegriffen wurde, letztlich aus diesen Erwerbstätigkeiten stammen, basiert auf der diesbezüglich impliziten Angabe des BF bei seiner Einvernahme (AS 59).

Der Umstand, dass der Aufenthalt der BF im Bundesgebiet die öffentliche Sicherheit gefährdet, ergibt sich zum einen aus der Verletzung der Vorschriften des Meldewesens und der Verletzung der visumfreien Aufenthaltsdauer bzw. der Bedingungen des Art. 6 des Schengener Grenzkodex (vgl. hierzu auch Punkt 3.1), weiters aus der aus der Tatsache, dass er die Mittel zu seinem Lebensunterhalt im Bundesgebiet aus legalen Quellen nicht nachweisen kann und vor allem aus der Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ohne dass dem BF hierfür eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung, ein Aufenthaltstitel oder ein Visum erteilt worden wäre. Weiters ist hierbei auch die rk. Bestrafung des BF gemäß § 120 Abs. 1a FPG iVm §§ 31 Abs. 1a, 31 Abs. 1 FPG durch die LPD NÖ (Straferkenntnis AS 229f) zu erwähnen. Die Rechtkraft dieser Strafverfügung wurde dem Bundesamt durch die LPD NÖ bestätigt (AS 235).

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Festzuhalten ist, dass sich die Beschwerde – soweit sie nicht schon durch Teilerkenntnis erledigt ist - noch gegen Spruchpunkt IV. (Einreiseverbot) des angefochtenen Bescheides richtet. Es liegt iSd § 27 VwGVG somit eine Teilanfechtung trennbarer Absprüche vor, die den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichts entsprechend beschränkt (VwGH 26. 3. 2015, Ra 2014/07/0077).

Gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 FPG gilt als Fremder, wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt und gemäß Z 10 leg. cit. als Drittstaatsangehöriger jeder Fremder der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist.

Der BF ist aufgrund seiner albanischen Staatsangehörigkeit demnach Fremder iSd § 2 Abs. 4 Z 1 FPG und Drittstaatsangehörige iSd § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.

Albanische Staatsangehörige, die Inhaber eines biometrischen Reisepasses sind, sind gemäß Art. 4 Abs. 1 iVm Anhang II der Verordnung (EU) 2018/1806 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.11.2018 (Visumpflichtverordnung) von der Visumpflicht für einen Aufenthalt, der 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, befreit. Der Aufenthalt darf dabei gemäß nur zu touristischen bzw. privaten Zwecken erfolgen, die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erfordert immer die Ausstellung eines entsprechenden Aufenthaltstitels oder eines Visums mit dem Zusatz „Erwerbszweck“ des jeweiligen Mitgliedsstaats.

Art. 6 Schengener Grenzkodex lautet darüber hinaus auszugsweise wie folgt:

„Artikel 6

Einreisevoraussetzungen für Drittstaatsangehörige

(1) Für einen geplanten Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht, berücksichtigt wird, gelten für einen Drittstaatsangehörigen folgende Einreisevoraussetzungen:

a) Er muss im Besitz eines gültigen Reisedokuments sein, das seinen Inhaber zum Überschreiten der Grenze berechtigt und folgende Anforderungen erfüllt:

i) Es muss mindestens noch drei Monate nach der geplanten Ausreise aus dem Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten gültig. In begründeten Notfällen kann von dieser Verpflichtung abgesehen werden.

ii) Es muss innerhalb der vorangegangenen zehn Jahre ausgestellt worden sein.

b) Er muss im Besitz eines gültigen Visums sein, falls dies nach der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates (25) vorgeschrieben ist, außer wenn er Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels oder eines gültigen Visums für den längerfristigen Aufenthalt ist.

c) Er muss den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen, und er muss über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben.

d) Er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein.

e) Er darf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen und darf insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthaltes im Bundesgebiet die Befristung oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben (Z 1), oder sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder eine Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind (Z 2).

Zu A)

3.1 Zum Einreiseverbot (Spruchpunkt VI. des angefochtenen Bescheides):

Gemäß § 53 Abs. 1 FPG kann mit einer Rückkehrentscheidung vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten. Im gegenständlichen Fall blieb die Rückkehrentscheidung durch die Beschwerde unbekämpft, die Beschwerde richtet sich im Übrigen gegen das Einreiseverbot, in eventu gegen die Dauer dessen Befristung.

§ 53 Abs. 1 u 2 FPG lauten wie folgt:

„53. (1) Mit einer Rückkehrentscheidung kann vom Bundesamt mit Bescheid ein Einreiseverbot erlassen werden. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.
(2) Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.“

§ 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG lautet auszugsweise wie folgt:

„(1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d) nach den Bestimmungen des § 18 oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnisses (Abs. 2 lit. b) der Vertragspartner,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und des § 5a Abs. 3 des Landarbeitsgesetzes 1984,

d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 auszustellen ist und

e) der Inhaber der Niederlassung, die einen unternehmensintern transferierten Arbeitnehmer (§ 2 Abs. 13) beschäftigt.“

Im gegenständlichen Fall verhängte die belangte Behörde über den BF ein auf fünf Jahre befristetes Einreiseverbot und stützte sich dabei auf § 53 Abs. 1 und Abs. 2 Z 6 u. 7 FPG.

Hierzu ist grundsätzlich auszuführen, dass die belangte Behörde korrekt davon ausgeht, dass der Aufzählung jener Umstände, die bei der Bewertung einer (schwerwiegenden) Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit gemäß § 53 Abs. 2 und 3 FPG zu berücksichtigen sind, nur demonstrativer Charakter zukommt und diese Aufzählungen nicht taxativ zu verstehen sind. Dennoch kommt (arg. „insbesondere“ in § 53 Abs. 2 und 3 FPG) den dort angeführten Umständen bei der Abwägung der Gefährdungsprognose grds. besondere Bedeutung zu.

Einleitend ist im ggst. Fall unbestritten der Tatbestand des § 53 Abs. 3 Z 7 FPG erfüllt, da der BF – wie er selbst zugesteht – bei der Kontrolle am XXXX .2020 bei der Ausübung einer Erwerbstätigkeit betreten wurde, die er nach dem AuslBG nicht auszuüben berechtigt war. Der BF gab auch zu, seit Jänner 2020 immer wieder im Bundesgebiet erwerbstätig gewesen zu sein, wobei für keine dieser Erwerbstätigkeiten eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorlag, wie sich zweifelsfrei aus dem amtlichen Versicherungsdatenauszug ergibt.

Weiters hat sich das Bundesamt auch zu recht auf § 53 Abs. 3 Z 6 FPG gestützt: Die Bedeutung des Tatbestands des § 52 Abs. 2 Z 6 leg. cit. ist in der Judikatur des VwGH geklärt (ua. VwGH 19.12.2018, Ra Ra 2018/20/0309). Demnach hat „Ein Fremder [..] initiativ, untermauert durch Vorlage entsprechender Bescheinigungsmittel, nachzuweisen, dass er nicht bloß über Mittel zur kurzfristigen Bestreitung seines Unterhalts verfügt, sondern sein Unterhalt für die beabsichtigte Dauer seines Aufenthalts gesichert erscheint. Die Verpflichtung, die Herkunft der für den Unterhalt zur Verfügung stehenden Mittel nachzuweisen, besteht insoweit, als für die Behörde ersichtlich sein muss, dass der Fremde einen Rechtsanspruch darauf hat und die Mittel nicht aus illegalen Quellen stammen. Aus der Mittellosigkeit eines Fremden resultiert die Gefahr der Beschaffung der Unterhaltsmittel aus illegalen Quellen bzw. einer finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft, weshalb im Fall des Fehlens ausreichender Unterhaltsmittel auch die Annahme einer Gefährdung im Sinn des (nunmehr:) § 53 Abs. 2 FrPolG 2005 gerechtfertigt ist [..]“. Wie diese Mittel zu berechnen sind ergibt sich ua. aus Art. 6 Abs. 4. Schengener Grenzkodex.

Im ggst. Fall nutzt es dem BF daher auch nichts, dass er mit mehr als 1.000,- € in Bar aufgegriffen wurde, da er selbst recht unumwunden zugab, diese Mittel durch die Ausübung der „Schwarzarbeit“ verdient zu haben. Es liegt somit auf der Hand, dass der BF keine legalen Quellen für die Mittel seines Lebensunterhalts hat und somit iSd § 53 Abs. 2 Z 6 FPG mittellos ist. Er gibt auch selbst bei seiner Einvernahme an, abseits dieser Einkünfte keine Geldmittel, keine Kreditkarten, kein Kontoguthaben und keine sonstigen Vermögenswerte zu besitzen. Die 1.200 albanischen Lek entsprechen beim Wechselkurs zum XXXX .2020 (1 EUR = 0,0080 ALL) gerade einmal 9,60 € und können naturgemäß keine ausreichenden Mittel für einen mehrmonatigen Aufenthalt begründen. Der diesbezügliche Einwand in der Beschwerde, der BF sei nicht mittellos gewesen, geht daher ins Leere.

Hinzu tritt weiters der Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z 3 FPG, da der BF von der LPD NÖ mit Strafverfügung vom XXXX 2020 rechtskräftig aufgrund seines unrechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet aufgrund der Bestimmungen der §§120 Abs. 1a FPG iVm §§ 31 Abs. 1a, 31 Abs. 1 FPG bestraft wurde.

Darüber hinaus hat der BF wissentlich gegen das MeldeG verstoßen, weil er die verpflichtende Anmeldung seines Wohnsitzes im Bundesgebiet von Jänner 2020 bis zu seinem Aufgriff im Oktober unterlassen hat. Generell wirkte der BF bei seiner Einvernahme insofern gut informiert, als ihm bewusst war, dass er sich generell zu Erwerbszwecken bzw. längerfristig nicht im Bundesgebiet aufhalten darf und sich auch deshalb nicht behördlich angemeldet hat. Aufgrund seiner Antworten bei seiner Einvernahme ist zwar tatsächlich von einer Kooperationsbereitschaft des BF auszugehen, da er seine unrechtmäßige Erwerbstätigkeit und die Überschreitung der zulässigen Aufenthaltsdauer nicht bestritten hat. Auf der anderen Seite lassen seine Angaben aber eben auch nicht auf eine Überschreitung der Aufenthaltsdauer und der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit aus Unkenntnis der diesbezüglichen Bestimmungen schließen, sondern auf ein nicht unerhebliches Maß an Vorsatz. Es ist in sozialer Hinsicht nachvollziehbar, dass der BF aufgrund der wirtschaftlichen Lage in Albanien keine Arbeit findet und seinen Lebensunterhalt auf irgendeine Art und Weise verdienen muss. Dennoch stellt dies keine Rechtfertigung für die letztlich wissentliche Ausübung von „Schwarzarbeit“ dar, durch die dem österreichischen Staat jedes Jahr Lohn- und Sozialabgaben in Milliardenhöhe hinterzogen werden. Aus diesem Grund besteht auch ein hohes öffentliches Interesse an der Hintanhaltung der „Schwarzarbeit“. So führt der VwGH hierzu wie folgt aus:

„Die Erfüllung eines Tatbestandes nach § 53 Abs. 2 FPG indiziert im Sinn der zitierten Rechtsprechung, dass der (weitere) Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit nicht nur geringfügig gefährdet. Diese Gefährdungsannahme ist beim Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z 7 FPG auch bereits bei einmaliger Verwirklichung berechtigt (vgl. VwGH 20.12.2013, 2013/21/0047, mwN).“ (VwGH 24.05.2018 Ra 2017/19/0311)

Zwar ist dem BF rein für die Tatbestandserfüllung des § 53 Abs. 2 Z 7 FPG nur jene Erwerbstätigkeit am XXXX .2020 vorzuhalten, bei der er von Organen der Finanzpolizei tatsächlich betreten wurde, dies bedeutet jedoch nicht, dass seine Angaben über sonstige unrechtmäßige Erwerbstätigkeiten, bei denen er nicht betreten wurde, nicht in die Gefährdungsprognose miteinfließen dürften. Im ggst. Fall ist diese Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den BF nicht unerheblich, da er ohne grundlegende Verbesserung der wirtschaftlichen Lage in Albanien, die in naher Zukunft nicht wahrscheinlich erscheint, weiterhin auf derartige Erwerbstätigkeiten im Schengenraum bzw. Bundesgebiet angewiesen sein wird, um seinen Lebensunterhalt bestreiten zu können. Es besteht daher beim BF durch seine finanziell prekäre Lage eine durchaus substantielle Wiederholungsgefahr. Dementsprechend fällt es – wie in der Beschwerde vorgebracht – auch nicht maßgeblich ins Gewicht, dass sich der BF durch die Aufnahme der Schwarzarbeit selbst nicht strafbar gemacht hat. Vielmehr hat der BF auch im Hinblick auf die Mittellosigkeit des § 53 Abs. 2 Z 6 FPG gerade eben jenes Risiko verwirklicht (Mittelbeschaffung aus illegalen Quellen), von dem der VwGH in seiner zu vorletzt zitierten Judikatur ausgeht.

Nicht nachvollziehbar erscheint auch der Verweis in der Beschwerde auf das E des VwGH vom 04.08.2016, Ra 2016/21/0207. Eine Erklärung, warum durch die Abschiebung des BF ein baldiger Wegfall seiner Gefährlichkeit eintreten soll, bleibt die Beschwerde schuldig. Gerade bei Mittelosigkeit iVm der Ausübung von Schwarzarbeit beendet die Außerlandesbringung eines Fremden, der noch dazu (soweit eben kein Einreiseverbot verhängt wird oder dessen Befristung schon abgelaufen ist) zur visumfreien Wiedereinreise berechtigt ist, die Gefährlichkeit nicht. Der Drittstaatsangehörige könnte bei Wegfall des Einreiseverbots jederzeit wieder in einen Mitgliedsstaat, in dem die RückführungsRL anwendbar ist, einreisen, um dort aus finanzieller Not erneut „schwarz“ zu arbeiten. Im Gegenteil besteht aufgrund obiger Erwägungen beim BF eine hohe Wiederholungsgefahr, weshalb vom längerfristigen Fortbestehen der Gefährlichkeit auszugehen ist.

Zu Gunsten des BF ist - wie in der Beschwerde vorgebracht - im Hinblick auf das Privat- und Familienleben im Schengenraum zu würdigen, dass die Tochter des BF in Deutschland studiert und sich dauerhaft dort aufhält. Weiter ist an dieser Stelle dennoch die Kooperationsbereitschaft des BF zu würdigen, der sich einsichtig gezeigt hat und die unrechtmäßige Erwerbstätigkeit zugestanden hat. Angesichts der Tatsache, dass er von der Finanzpolizei auf frischer Tat auf der Baustelle betreten worden ist und somit ein Leugnen kaum sinnvoll wäre, kann dieser Faktor aber auch nicht überbewertet werden.

Bei der Abwägung der für ein Einreiseverbot in Folge zu treffenden Gefährdungsprognose ist das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und aufgrund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 53 Abs. 2 bzw. 3 FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es nicht auf die bloße Tatsache unter anderem von Bestrafungen nach den Verwaltungsgesetzen, sondern auf das diesen zugrundeliegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der Verwaltungsübertretungen und das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an (VwGH 20. 12. 2011, 2011/23/0256). Weiters auf diese Prognose auf den Zeitpunkt der Ausreise des Fremden auszurichten, die im gegenständlichen Fall Anfang November 2020 erfolgte.

Im Ergebnis zeigt sich im Hinblick auf die Person des BF damit ein Charakterbild, das die Achtung der österreichischen Rechtsordnung und v.a. fremdenpolizeilicher, melderechtlicher und arbeitsmarktrechtlicher Bestimmungen erheblich vermissen lässt. Die oben dargestellten Umstände zeigen deutlich eine unrechtmäßige Erwerbstätigkeit nicht bloß aufgrund vorgefundener Gelegenheit, sondern lassen durchaus auf ein erhebliches Maß an Vorsatz des BF schließen. Aufgrund der hohen Wiederholungsgefahr, da dem BF aufgrund der schwierigen wirtschaftlichen Lage in seinem Heimatland letztlich nur eine (mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht legale) Erwerbstätigkeit in einem Schengenstaat bzw. im Bundesgebiet bleibt, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, ist von einer nicht unerheblichen Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den BF auszugehen. Der gemeinschaftsrechtliche Begriff „Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit“ ist weit gefasst und schließt sämtliche Gefährdungsbereiche, also auch die gesamte Verwaltungspolizei mit ein (Szymanski in Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Asylrecht § 53 FPG 2005 Rz. 2)

„Die Verhängung kurzfristiger Einreiseverbote (insbesondere solcher in einer Dauer von weniger als 18 Monaten) - oder überhaupt das Unterbleiben eines Einreiseverbotes - hat allerdings regelmäßig nur dann stattzufinden, wenn von dem betreffenden Drittstaatsangehörigen keine gravierende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausgeht. Das wird verschiedentlich dann der Fall sein, wenn der Drittstaatsangehörige "bloß" einen der Tatbestände des § 53 Abs. 2 Z 1 bis 9 FPG erfüllt. Ist dagegen davon auszugehen, dass es sich um einen Drittstaatsangehörigen handelt, von dessen Aufenthalt im Sinn des § 53 Abs. 3 FPG eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit ausgeht, so wird in aller Regel - freilich abhängig von den sonstigen Umständen des Einzelfalles - ein längerfristiges Einreiseverbot zu verhängen sein [..]“ (VwGH 24.05.2018, Ra 2018/19/0125 mVa VwGH 04.08.2016, Ra 2016/21/0207).

Im ggst. Fall kumuliert der BF drei Tatbestände des § 53 Abs. 2 FPG, wenngleich diese im ggst. Fall in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Im Rahmen der oben vorgenommenen Abwägung der Gefährdungsprognose und der Interessensabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse eines geordneten Fremdenwesens, der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und der Verhinderung von „Schwarzarbeit“ einerseits und den privaten Interessen des BF an der Aufrechterhaltung seines Privatlebens mit seiner Tochter andererseits, ergibt sich daher, dass nur eine Halbierung des verhängten fünfjährigen Einreiseverbots erfolgen kann. Fallbezogen erscheint daher unter Beachtung der privaten Interessen des BF eine Verhängung eines 2 ½ jährigen Einreiseverbots als gerechtfertigt. Es ist davon auszugehen, dass durch das so festgesetzte Einreiseverbot die vom BF ausgehende nicht unerhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausreichend adressiert ist und ihn zukünftig von der Missachtung der Einreisebestimmungen, Missachtung Melderechtlicher Bestimmungen und von der Aufnahme einer unrechtmäßigen Erwerbstätigkeit abhält. Die privaten Interessen des BF im Hinblick auf den Aufenthaltsort seiner Tochter haben für diese Zeit im öffentlichen Interesse zurückzustehen, zumal für diese Zeit es auch problemlos möglich erscheint, dass die Tochter des BF diesen im Heimatland besucht. Dass andererseits die Gefährlichkeit des BF wiederum so groß wäre, dass diesem Umstand – wie das Bundesamt offenbar annimmt – nur mit der Verhängung der Maximalfrist des § 53 Abs. 2 FPG beizukommen wäre, ist im ggst. Fall nicht ersichtlich, zumal der BF zum ersten Mal bei der Schwarzarbeit betreten wurde.

Soweit in der Beschwerde in eventu beantragt wird, das Einreiseverbot auf das Bundesgebiet zu begrenzen, ist auf die Unionsrechtswidrigkeit dieses Ansinnens zu verweisen:

„Weder im FPG 2005 noch in der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 16. 12.2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (RückführungRL) ist vorgesehen, dass die Mitgliedstaaten bei der Erlassung eines Einreiseverbotes dessen Geltung für ein bestimmtes Gebiet der Union aussetzen könnten. Aus der grundsätzlichen Geltung des Einreiseverbotes für das gesamte Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten folgt vielmehr, dass die Frage nach dem Eingriff in das Privat- oder Familienleben des Drittstaatsangehörigen nicht allein im Hinblick auf seine Verhältnisse in Österreich beurteilt werden darf, sondern es ist auch die Situation des Fremden in den anderen Mitgliedstaaten in den Blick zu nehmen“ (VwGH 15. 12. 2011, 2011/21/0237, VwGH 28. 5. 2015, Ra 2014/22/00379).

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG war daher in teilweiser Stattgabe der Beschwerde zu Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides dieser mit der Maßgabe abzuändern, dass die Befristung des Einreiseverbots auf 36 Monate herabgesetzt wird.

4. Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. In der Beschwerde wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt.

Der Sachverhalt wurde durch die belangte Behörde vollständig erhoben, ergibt sich im Übrigen widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt bzw war nur in untergeordneten Aspekten ergänzungswürdig bzw korrekturbedürftig, wobei die Ergänzungen aufgrund der Aktenlage bzw. der Angaben in der Beschwerde vorgenommen werden konnten. Der Sachverhalt weist auch die gebotene Aktualität auf. Der Beweiswürdigung durch die belangte Behörde hat sich das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls weitestgehend angeschlossen. Es lagen über die (ergänzten) Sachverhaltselemente hinaus keine strittigen Sachverhalts- oder Rechtsfragen vor und es waren auch keine Beweise aufzunehmen. Die wesentlichen Feststellungen zur unrechtmäßigen Erwerbstätigkeit blieben unbestritten, lediglich im Hinblick auf die rechtliche Beurteilung iSd der Abstellung auf einen konkreten Tatbestand des § 53 Abs. 2 FPG und der Abwägung der Gefährdungsprognose erschien der angefochtene Bescheid ergänzungs- bzw korrekturbedürftig.

Vor diesem Hintergrund hätte die (in der Regel freilich gebotene) Verschaffung eines persönlichen Eindrucks zu keinem anderen Ergebnis der nach § 9 BFA-VG bzw. Art. 8 EMRK vorzunehmenden Interessensabwägung führen können. Selbst bei Wertung aller im Rahmen eines persönlichen Eindrucks denkbaren Umstände vollumfänglich zu Gunsten des BF, hätten diese das festgestellte Interesse an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht mehr soweit überwiegen können, dass eine noch weitere Verkürzung des ohnehin bereits in seiner Befristung reduzierten Einreiseverbots geboten wäre. Es konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG somit aufgrund der Aktenlage entschieden werden (vgl. VwGH, 15.03.2016, Ra 2015/19/0302; VwGH, 12.11.2015, Ra 2015/21/0184).

Zu B)

Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen (jeweils in der Begründung zitierten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor im Hinblick aus das bekämpfte Einreiseverbot vor.