TE Bvwg Beschluss 2020/11/25 L503 2235856-1

L503 2235856-1/6E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. DIEHSBACHER als Vorsitzenden und die Richterin Mag.a JICHA sowie den fachkundigen Laienrichter RgR PHILIPP über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Dr. Obrecht Rechtsanwalts-Kommandit-Partnerschaft, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, vom 18.03.2020, OB: XXXX , beschlossen:

A.) In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs 3 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, zurückverwiesen.

B.) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang

1. Der nunmehrige Beschwerdeführer (im Folgenden kurz: „BF“) verfügte zuletzt über einen unbefristeten Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 60 vH samt Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ in den Behindertenpass.

Ausschlaggebend dafür war (zuletzt) ein Gutachten von Dr. W. A., Arzt für Allgemeinmedizin, vom 6.11.2015, in dem als Ergebnis der durchgeführten Begutachtung zusammengefasst wie folgt festgehalten worden war:

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

01

hochgradige Gonarthrose bds., fortgeschrittene Chondromalazie Stadium III-IV

50 % aufgrund der doch sehr deutlich fortgeschrittenen Abnützung beider Kniegelenke und der Abnützung der Kniescheiben

02.05.23

50 vH

02

Bandscheibenvorfälle im Hals- und Lendenwirbelsäulenbereich,

Chronisches Cervicalsyndrom

40 % aufgrund der deutlichen Bewegungseinschränkung, radikulärer Schmerzsymptomatik

02.01.02

40 vH

03

Bluthochdruck

medikamentös gut behandelbar

05.01.01

10 vH

04

Hörminderung bds.

20 % aufgrund der beidseitigen Hörminderung bds.

12.02.01

20 vH

Gesamtgrad der Behinderung

60 vH

Begründend zum Gesamtgrad der Behinderung wurde ausgeführt, Punkt 2 steigere aufgrund der negativen Beeinflussung des Hauptleidens in Punkt 1. Die übrigen Leiden würden aufgrund fehlender negativer Beeinflussung bzw. Geringfügigkeit nicht weiter steigern.

Im Hinblick auf die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde (lediglich) wie folgt ausgeführt: „Die Wegstrecke liegt unter 400 m. Ein- und Aussteigen, gefährdungsfreie Benützung, Überwindung von Niveauunterschieden ist deutlich erschwert“.

2. Mit Schreiben des BF an das Sozialministeriumservice (im Folgenden kurz: „SMS“) vom 20.2.2019 ersuchte dieser, den Grad seiner Behinderung neu einzuschätzen. Im Oktober 2017 habe er einen Freizeitunfall erlitten und sei dabei eine Minderung des Gebrauchswerts des rechten Beines um 5 % festgestellt worden. Beigelegt wurde vom BF ein Fachärztliches Gutachten von Dr. E. P. vom 6.12.2018 für die W. S. Versicherung AG. Demzufolge hat sich der BF am 18.10.2017 einen knöchernen Bandabriss am Außenknöchel rechts zugezogen; als verbliebene Unfallfolge bestehe „eine narbige Veränderung im Bereich des vorderen Bandes zwischen dem Wadenbein und dem Schienbein rechts (Kernspintomographiebefund)“. Dies bedinge eine Minderung des Gebrauchswerts des rechten Beines von 5% des Beinwertes.

3. Im Gefolge seines Antrags wurde der BF im Auftrag des SMS am 23.5.2019 von Dr. K. B. untersucht und wurde im Gutachten vom 5.9.2019 als Ergebnis der durchgeführten Begutachtung zusammengefasst wie folgt festgehalten:

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

01

Wirbelsäulenbeschwerden bei degenerativen Veränderungen

Bandscheibenschäden, leichte Bewegungseinschränkung in der LWS, keine neurologischen Defizite, fallweise Schmerzmittel. Keine neueren Befunde. Unverändert vom Vorgutachten übernommen.

02.01.02

40 vH

02

Kniegelenksbeschwerden bds

laut alten Befunden (Vorgutachten) hochgradige Gonarthrose bds - funktionell keine Einschränkung erkennbar, bds F über 130° (laut Unfallchir. grichtliches Gutachten 135° bds). Bedarfsschmerzmedikation. Keine neueren Befunde.

02.05.19

30 vH

03

Hörminderung bds

keine aktuellen Befunde/Audiogramme. Vom Vorgutachten unverändert übernommen.

12.02.01

20 vH

04

Hypertonie

Mit Monotherapie ausreichend gut eingestellt.

05.01.01

10 vH

05

Sprunggelenksbeschwerden rechts bei Z.n. Sturz 10/18

keine Funktionseinschränkung. Gelenk schlank, unauffällig. Abendlich auftretende Schwellungen werden beschrieben. Laut Gerichtsgutachter einzige verbliebene Unfallfolge rein radiologisch als narbige Veränderung im Bereich des vorderen Bandes zwischen dem Wadenbein und dem Schienbein.

02.05.32

10 vH

Gesamtgrad der Behinderung

50 vH

Begründend zum Gesamtgrad der Behinderung wurde ausgeführt, führend sei Position 1; Position 2 wirke im Alltag verschlechternd, daher Erhöhung um eine Stufe. Die übrigen Positionen seien geringfügig und daher nicht stufenerhöhend.

Als Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten wurde ausgeführt, die Kniegelenke seien geringer eingestuft worden, und zwar einerseits aufgrund fehlender neuer Befunde, andererseits vor allem aber aufgrund fehlender Klinik, da beide frei beweglich seien. Neu sei die Position 5.

Als Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung wurde ausgeführt, es komme zu einer Herabsetzung von 60% auf 50% wegen funktionell freier Beweglichkeit der Kniegelenke.

Im Hinblick auf die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde ausgeführt, die Mobilität des BF sei durch die Veränderungen im Bewegungsapparat etwas eingeschränkt. Eine kurze Wegstrecke von 400m könne aber selbständig und ohne Gehhilfe zurückgelegt werden, öffentliche Verkehrsmittel könnten benutzt werden (Ein-/Aussteigen, Halten an Haltegriffen, sicherer Stand).

4. Mit Schreiben vom 10.9.2019 teilte das SMS dem BF mit, dass nach Abschluss des Verfahrens ein neuer Behindertenpass auszustellen sei, da der Grad der Behinderung mit 50 v.H. neu festgesetzt worden sei. Die Voraussetzungen für den Zusatzvermerk „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ würden nicht mehr vorliegen. Somit seien auch die Voraussetzungen für den Parkausweis und die Gratisvignette nicht mehr gegeben. Es bestehe die Möglichkeit, innerhalb von zwei Wochen eine schriftliche Stellungnahme einzubringen. Beigelegt wurde das Gutachten von Dr. K. B. vom 5.9.2019.

5. Mit Schreiben vom 20.9.2019 gab der BF eine Stellungnahme ab. Darin führte er eingangs aus, entgegen dem Gutachten liege keine Verbesserung seines Zustands vor; er habe jetzt mehr Beschwerden. Durch seine Kniegelenksbeschwerden beidseits sei es für ihn generell schwierig, lange Strecken zurückzulegen, da er durch seine Arthrose einen stechenden Schmerz verspüre. Er habe das Gefühl, dass sich seine Arthrose und die anderen Kniebeschwerden von Jahr zu Jahr verschlimmern und nicht verbessern würden.

Außerdem habe er im Juni 2019 einen Arbeitsunfall mit einer schweren Verletzung erlitten, bei dem sein rechter Oberschenkelmuskel komplett abgerissen und seine Kniescheibe ausgekugelt sei. Nach zahlreichen Besuchen im UKH L. und einer wochenlangen Physiotherapie habe ihm der Arzt mitgeteilt, dass es keine Behandlungsmöglichkeiten gebe, um die Funktionalität seines Muskels wiederherzustellen. Es gebe keine Möglichkeit einer Operation. Da dieser Muskel der einzige Strecker des Kniegelenks sei, sei dieser für die Aufrichtung des Körpers von großer Bedeutung. Der Arzt habe dem BF mitgeteilt, dass sich seine Beinkraft um circa 50% verringert habe. Eine diesbezügliche Physiotherapie habe der BF wegen Schmerzen abbrechen müssen; er müsse täglich Schmerzmittel nehmen und er benütze täglich Krücken, da seine Kniebeschwerden mit dem Muskelabriss die Situation verschlimmert hätten. Durch den Muskelabriss im Oberschenkel, zusätzlich zu seinen vorhandenen Kniebeschwerden und Sprunggelenksbeschwerden, sei sein komplettes rechtes Bein eingeschränkt. Das linke Bein beanspruche er dadurch mehr, was seine Kniebeschwerden auf der linken Seite verstärke.

Durch die Verschlimmerung seiner Beschwerden sei es für ihn nicht möglich, öffentliche Verkehrsmittel zu verwenden. Das Anheben des Beines beim Ein- und Aussteigen verursache Schmerzen und er müsse sein rechtes Bein mithilfe seiner Hand heben.

Beigelegt wurden vom BF zahlreiche medizinische Unterlagen von Juli und August 2019 (allesamt betreffend Ruptur des M. rectus femoris mit Retraktion des Muskelbauches am 23.6.2019) sowie diverse Arbeitsunfähigkeits- und Krankmeldungen.

6. Im Gefolge der Stellungnahme des BF holte das SMS ein weiteres Sachverständigengutachten ein und wurde der BF am 12.12.2019 von Dr. G. B., Facharzt für Orthopädie, untersucht und erstellte der Gutachter am 30.1.2020 das Sachverständigengutachten.

Unter „Anamnese“ wurde im Gutachten wie folgt ausgeführt:

„Letztgutachten 23. 05. 2019, GdB 50 v.H., dagegen wurde Einspruch erhoben.

Operationen bisher:

Lipomentfernung, sonst keine weiteren Operationen bisher.“

Unter „Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe)“ wird im Gutachten ausschließlich wie folgt ausgeführt:

„MRT linkes Kniegelenk vom 22. 11. 2019:

Chondropathie der Patella bis vierten Grades.

MRT rechtes Kniegelenk vom 22. 11. 2019:

Chondropathie der Patella bis vierten Grades.“

Unter „Gesamtmobilität – Gangbild“ wird wie folgt ausgeführt:

„Hinkend mit 2 Unterarmstützkrücken.“

Als Ergebnis der durchgeführten Begutachtung wurde zusammengefasst wie folgt festgehalten:

Lfd. Nr.

Funktionseinschränkung

Position

GdB

01

Wirbelsäulenbeschwerden bei degenerativen Veränderungen

Die degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule ergeben die Einschätzung. Nervenwurzelirritation oder neurologische Ausfälle liegen keine vor.

02.01.02

40 vH

02

Kniegelenksbeschwerden beidseits

Es bestehen an beiden Kniegelenken Knorpelschäden an den Kniescheiben. Entzündungszeichen wie Schwellung oder Erguss besteht derzeit keine.

Rechtsseitig bestehen noch Probleme von Seiten des Muskelrisses, daher wird die Einschätzung durchgeführt.

02.05.19

30 vH

03

Hörminderung beidseits

Unverändert wie im Vorgutachten.

12.02.01

20 vH

04

Hypertonie

Entsprechend der Medikation.

05.01.01

10 vH

05

Sprunggelenksbeschwerden rechts

Klinisch unauffälliges Sprunggelenk rechts ergibt die Einschätzung.

02.05.32

10 vH

Gesamtgrad der Behinderung

50 vH

Begründend zum Gesamtgrad der Behinderung wurde ausgeführt, das führende Leiden aus Position 1 werde durch Position 2 um 10%-Punkte angehoben, da es die Funktionalität im täglichen Leben verschlechtere.

Im Hinblick auf die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde wie folgt ausgeführt:

„Das Kniegelenks- und Wirbelsäulenleiden schränkt die Mobilität ein, eine kurze Wegstrecke (300-400m) kann aber aus orthopädischer Sicht zurückgelegt werden. Die Beweglichkeit der Gelenke ermöglicht das sichere Ein- und Aussteigen und die Beförderung im öffentlichen Verkehrsmittel. Die Benützung von 2 Unterarmstützkrücken ist aus orthopädischer Sicht, nach den vorliegenden Befunden, nicht erforderlich.“

7. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom 18.3.2020 sprach das SMS aus, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ nicht mehr vorliegen würden. Die Zusatzeintragung im Behindertenpass des BF sei daher zu entfernen. Der Behindertenpass sei unverzüglich dem SMS vorzulegen.

Begründend wurde – neben Darstellung der rechtlichen Grundlagen – ausgeführt, im Ermittlungsverfahren sei ein Gutachten eingeholt worden; nach diesem Gutachten würden die Voraussetzungen für die begehrte Zusatzeintragung nicht mehr vorliegen. Im Rahmen des diesbezüglich gewährten Parteiengehörs habe der BF Einwände vorgebracht und sei ein weiteres Sachverständigengutachten eingeholt worden. Die Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien als schlüssig erkannt und der Entscheidung in freier Beweiswürdigung zugrunde gelegt worden. Beigelegt wurde dem Bescheid das Gutachten von Dr. G. B. vom 30.1.2020.

8. Mit Schreiben vom 20.3.2020 übermittelte das SMS dem BF einen Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung im Ausmaß von 50 vH.

9. Mit Schriftsatz seines nunmehrigen rechtsfreundlichen Vertreters vom 22.4.2020 erhob der BF fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid des SMS vom 18.3.2020.

In seiner Beschwerde bemängelte der BF eingangs insbesondere, dass sein schlechter Gesundheitszustand bereits im Vorgutachten im Jahr 2015 als Dauerzustand festgestellt worden sei und dass seither keine Verbesserung eingetreten sei, weshalb seine Kniebeschwerden wiederum mit 50% einzuschätzen gewesen wären.

Sodann betonte der BF, dass er am 23.06.2019 einen Arbeitsunfall gehabt habe, bei dem er einen Riss des geraden Muskels des rechten Oberschenkels erlitten habe. Außerdem sei bei diesem Sturz auch die rechte Kniescheibe verrutscht. Mit Bescheid der AUVA vom 4.12.2019 sei dieser Unfall als Arbeitsunfall anerkannt und eine Minderung der Erwerbsfähigkeit mit 20 % festgestellt worden. Laut Begründung dieses Bescheides seien für die Entschädigung nachstehende, ärztlich festgestellte Folgen des Versicherungsfalles maßgebend: Muskelverschmächtigung des rechten Oberschenkels, Schwellneigung im Bereich des Kniegelenkes, Gangbehinderung. Diese ärztlich festgestellten Folgen des Versicherungsfalles seien als dauerhaft anerkannt worden, weshalb dem BF eine Dauerrente gewährt worden sei. Beigelegt wurde der erwähnte Bescheid der AUVA vom 4.12.2019. Im Gutachten vom 15.1.2020 sei jedoch nicht auf die Folgen dieses Arbeitsanfalles Bezug genommen oder diese bei der Beurteilung berücksichtigt worden. Dem BF sei nach seinem Arbeitsunfall von den behandelnden Ärzten mitgeteilt worden, dass aufgrund der Seltenheit und Komplexität der Verletzung eine Operation nicht möglich bzw. sinnvoll sei. Auch dieser Grund spreche dafür, dass es sich um eine zusätzliche dauerhafte Beeinträchtigung des BF handle, weshalb von einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit 2015 auszugehen sei. Durch den Riss des geraden Muskels im rechten Oberschenkels sowie durch die seit längerer Zeit bestehenden Kniebeschwerden und auch Beschwerden im rechten Sprunggelenk sei die Fortbewegung des BF massiv eingeschränkt, zumal er auch immer wieder unter dem Giving-Away-Phänomen leide und eine Kraftminderung des rechten Oberschenkels gegeben sei. Durch diese Einschränkungen müsse der BF das linke Bein mehr belasten, was eine Verstärkung der Beschwerden im linken Knie zur Folge habe. Unter anderem aus diesem Grund müsse der BF weiterhin Krücken benützen, um sich zu Fuß fortzubewegen.

Zusammengefasst sei somit nicht nachvollziehbar, weshalb trotz nachweislicher Verschlechterung des Gesamtzustandes des BF nunmehr der Gesamtgrad der Behinderung statt 60 % nur mehr 50 % betragen soll und die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkungen aufgrund einer Behinderung“ nicht mehr vorliegen sollen.

10. Am 8.10.2020 legte das SMS den Akt dem BVwG vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF verfügte zuletzt über einen unbefristeten Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 60 vH samt Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ in den Behindertenpass. Mit Schreiben des BF an das SMS vom 20.2.2019 ersuchte dieser, den Grad seiner Behinderung neu einzuschätzen.

1.2. Im Gefolge seines Antrags wurde der BF im Auftrag des SMS am 23.5.2019 von Dr. K. B. untersucht und wurde im Gutachten vom 5.9.2019 die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel für zumutbar befunden (sowie der Grad der Behinderung mit 50 % eingeschätzt).

1.3. Diesem Gutachten trat der BF mit Stellungnahme vom 20.9.2019 entgegen. In dieser Stellungnahme führte der BF insbesondere aus, er habe 23.6.2019 (somit kurz nach der vom SMS veranlassten Untersuchung am 23.5.2019) einen schweren Arbeitsunfall erlitten, bei dem sein rechter Oberschenkelmuskel komplett abgerissen und seine Kniescheibe ausgekugelt sei. Es gebe keine Möglichkeit einer Operation. Da der Oberschenkelmuskel der einzige Strecker des Kniegelenks sei, sei dieser für die Aufrichtung des Körpers von großer Bedeutung. Er benütze täglich Krücken, da seine Kniebeschwerden mit dem Muskelabriss die Situation verschlimmert hätten. Beigelegt wurden vom BF zahlreiche medizinische Unterlagen von Juli und August 2019 (allesamt betreffend Ruptur des M. rectus femoris mit Retraktion des Muskelbauches am 23.6.2019) sowie diverse Arbeitsunfähigkeits- und Krankmeldungen. Darüber hinaus wurde mit Bescheid der AUVA vom 4.12.2019 der Unfall des BF vom 23.6.2019 als Arbeitsunfall anerkannt und eine Minderung der Erwerbsfähigkeit mit 20 % festgestellt. Laut Begründung dieses Bescheides seien für die Entschädigung nachstehende, ärztlich festgestellte Folgen des Versicherungsfalles maßgebend: Muskelverschmächtigung des rechten Oberschenkels, Schwellneigung im Bereich des Kniegelenkes, Gangbehinderung; diese ärztlich festgestellten Folgen des Versicherungsfalles seien dauerhaft.

1.4. Im Gefolge dieser Stellungnahme des BF holte das SMS ein weiteres Sachverständigengutachten ein und wurde der BF am 12.12.2019 von Dr. G. B. untersucht und erstellte der Arzt am 30.1.2020 das Sachverständigengutachten.

Im Hinblick auf den Muskelriss vom 23.6.2019 wird in diesem Gutachten, mit dem der Grad der Behinderung wiederum mit 50 % eingeschätzt wurde, ausschließlich wie folgt ausgeführt: „Rechtsseitig bestehen noch Probleme von Seiten des Muskelrisses, daher wird die Einschätzung durchgeführt.“ Sonstige Ausführungen dazu werden nicht getätigt; auch auf die vom BF diesbezüglich dem SMS vorgelegten medizinischen Unterlagen wird im Gutachten vom 30.1.2020 nicht Bezug genommen.

Im Hinblick auf die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wird wie folgt ausgeführt: „Das Kniegelenks- und Wirbelsäulenleiden schränkt die Mobilität ein, eine kurze Wegstrecke (300-400m) kann aber aus orthopädischer Sicht zurückgelegt werden. Die Beweglichkeit der Gelenke ermöglicht das sichere Ein- und Aussteigen und die Beförderung im öffentlichen Verkehrsmittel. Die Benützung von 2 Unterarmstützkrücken ist aus orthopädischer Sicht, nach den vorliegenden Befunden, nicht erforderlich.“

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes des SMS.

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich unmittelbar aus dem Akteninhalt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Zurückverweisung

3.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gemäß § 45 Abs 4 BBG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

Gegenständlich liegt somit die Zuständigkeit eines Senats vor.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gem. § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 28 VwGVG lautet auszugsweise:

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

[...]

3.2. Im konkreten Fall bedeutet dies:

Der BF hatte im Rahmen seiner Stellungnahme zum Gutachten vom 5.9.2019 (die diesbezügliche Untersuchung des BF hatte bereits am 23.5.2019 stattgefunden) vor allem damit argumentiert, er habe er am 23.6.2019 – somit kurz nach der Untersuchung - einen Arbeitsunfall mit einer schweren Verletzung erlitten, bei dem sein rechter Oberschenkelmuskel komplett abgerissen und seine Kniescheibe ausgekugelt sei. Es gebe keine Möglichkeit einer Operation. Da dieser Muskel der einzige Strecker des Kniegelenks sei, sei dieser für die Aufrichtung des Körpers von großer Bedeutung. Er müsse täglich Schmerzmittel nehmen und er benütze täglich Krücken, da seine Kniebeschwerden mit dem Muskelabriss seine Situation verschlimmert hätten. Beigelegt wurde vom BF ein Konvolut von medizinischen Unterlagen von Juli und August 2019 allesamt betreffend Ruptur des M. rectus femoris mit Retraktion des Muskelbauches am 23.6.2019. In diesem Zusammenhang hat der BF in seiner Beschwerde dann insbesondere einen Bescheid der AUVA vom 4.12.2019 vorgelegt, mit dem sein Unfall vom 23.6.2019 als Arbeitsunfall anerkannt (festgestellte Verletzung nach diesem Versicherungsfall: Riss des geraden Muskels des rechten Oberschenkels), die dadurch bewirkte Minderung der Erwerbsfähigkeit mit 20% festgesetzt und dem BF aus diesem Grunde eine Dauerrente gewährt wurde. Laut Begründung dieses Bescheides sind für die Entschädigung nachstehende, ärztlich festgestellte Folgen des Versicherungsfalles maßgebend: Muskelverschmächtigung des rechten Oberschenkels, Schwellneigung im Bereich des Kniegelenkes, Gangbehinderung.

Diese Einwände des BF in seiner Stellungnahme vom 20.9.2019 waren offensichtlich der Grund dafür, dass vom SMS ein weiteres Sachverständigengutachten eingeholt wurde.

Allerdings setzt sich das Zweitgutachten von Dr. G. B. vom 30.1.2020 in keiner Weise mit der vom BF ins Treffen geführten Verschlechterung seines Zustands durch den Unfall vom 23.6.2019 und allfälligen Auswirkungen auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auseinander:

So ist hier bereits eingangs darauf hinzuweisen, dass im erwähnten Gutachten vom 30.1.2020 unter den relevanten Befunden ausschließlich MRT-Befunde der beiden Kniegelenke vom 22.11.2019 angeführt sind, sodass davon auszugehen ist, dass keine weiteren Befunde – insbesondere auch nicht jene zahlreichen, vom BF in seiner Stellungahme vom 20.9.2019 betreffend Ruptur des M. rectus femoris mit Retraktion des Muskelbauches am 23.6.2019 vorgelegten –, bei der Einschätzung und der Beurteilung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel berücksichtigt wurden. Im Übrigen setzt sich der Gutachter in seinem Gutachten vom 30.1.2020 mit dem Unfall des BF vom 23.6.2019 ausschließlich wie folgt auseinander: „Rechtsseitig bestehen noch Probleme von Seiten des Muskelrisses, daher wird die Einschätzung durchgeführt.“ Worin diese „Probleme“ nun bestehen, lässt das Gutachten völlig offen, obwohl dies für die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel von Relevanz wäre.

Dass es sich dabei nur etwa um kurzfristige, verletzungsbedingte Einschränkungen des BF handeln könnte, kann im konkreten Fall schon vor dem Hintergrund nicht ohne weiteres angenommen werden, dass die AUVA mit Bescheid vom 4.12.2019 den Unfall vom 23.6.2019 als Arbeitsunfall anerkannt, die dadurch bewirkte Minderung der Erwerbsfähigkeit mit 20% festgesetzt und dem BF aus diesem Grunde eine Dauerrente gewährt hat; laut Begründung dieses Bescheides sind für die Entschädigung nachstehende, ärztlich festgestellte Folgen des Versicherungsfalles maßgebend: „Muskelverschmächtigung des rechten Oberschenkels, Schwellneigung im Bereich des Kniegelenkes, Gangbehinderung“ (Hervorhebung durch das BVwG). Gerade auch vor diesem Hintergrund wäre es am Gutachter gelegen, sich mit den Folgen des Arbeitsunfalles vom 23.6.2019 nachvollziehbar auseinandersetzen. Tatsächlich aber führt Dr. G. B. in seinem Gutachten vom 30.1.2020 zur Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel lediglich lapidar wie folgt aus: „Das Kniegelenks- und Wirbelsäulenleiden schränkt die Mobilität ein, eine kurze Wegstrecke (300-400m) kann aber aus orthopädischer Sicht zurückgelegt werden. Die Beweglichkeit der Gelenke ermöglicht das sichere Ein- und Aussteigen und die Beförderung im öffentlichen Verkehrsmittel. Die Benützung von 2 Unterarmstützkrücken ist aus orthopädischer Sicht, nach den vorliegenden Befunden, nicht erforderlich.“ Insbesondere die lapidare Anmerkung des Gutachters, dass die Benützung von 2 Unterarmstützkrücken aus „orthopädischer Sicht nach den vorliegenden Befunden nicht erforderlich“ sei, kann einerseits vor dem Hintergrund, dass offensichtlich ausschließlich in zwei MRT-Befunde das linke bzw. rechte Knie betreffend Einsicht genommen wurde und andererseits die AUVA dem BF aufgrund seines Unfalls vom 23.6.2019 explizit eine „Gangbehinderung“ attestierte, nicht als Sachverhalt betrachtet werden, der Grundlage für eine Entscheidung des BVwG sein könnte.

Gegenständlich mangelt es also an einem ärztlichen Sachverständigengutachten, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden (vgl. z. B. VwGH vom 18.12.2006, Zl. 2006/11/0211). Dem BVwG liegt somit kein brauchbarer Sachverhalt im Sinne der Erkenntnisse des VwGH vom 10.09.2014, Zl. Ra 2014/08/0005 und vom 26.06.2014, Zl. Ro 2014/03/0063, vor. Im Übrigen steht der gegenständlichen Entscheidung auch § 28 Abs 2 Z 2 VwGVG nicht entgegen, zumal das SMS die erforderlichen Ermittlungsschritte und damit die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes rascher und nicht mit höheren Kosten als das BVwG bewerkstelligen wird können. Das SMS wird im Folgeverfahren somit ein Gutachten einzuholen haben, das sich schlüssig und nachvollziehbar – insbesondere auch unter Berücksichtigung der Folgen des Unfalls des BF vom 23.6.2019 – mit der Frage auseinandersetzt, ob dem BF die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist oder nicht.

Aus den dargestellten Gründen war spruchgemäß mit einer Behebung und Zurückverweisung vorzugehen.

Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass in der Begründung der Beschwerde gegen den gegenständlichen Bescheid inhaltlich (auch) der Einschätzung des Grades der Behinderung des BF entgegengetreten wird. Allerdings richtet sich die – vom rechtsfreundlichen Vertreter des BF verfasste - Beschwerde der unmissverständlichen Anfechtungserklärung nach ausschließlich gegen den Bescheid des SMS vom 18.3.2020 mit näher bezeichneter Zahl, mit dem ausgesprochen wurde, dass die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ nicht mehr vorliegen würden, die Zusatzeintragung im Behindertenpass daher zu entfernen und der Behindertenpass unverzüglich dem SMS vorzulegen sei. Eine Beschwerde etwa gegen den am 20.3.2020 mit einem Grad der Behinderung von 50% ausgestellten Behindertenpass (dem Bescheidcharakter zukommt, vgl. § 45 Abs 2 zweiter Satz BBG) liegt der gegenständlichen Gerichtsabteilung nicht vor. Thema des Folgeverfahrens wird somit nur die Frage der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ sein.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, da es zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsgericht kassatorisch entscheiden darf, eine klare und aktuelle (siehe insbesondere die Erkenntnisse des VwGH vom 10.09.2014, Zl. Ra 2014/08/0005 und vom 26.06.2014, Zl. Ro 2014/03/0063) höchstgerichtliche Rechtsprechung gibt.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist, oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist. Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen Bescheides konnte eine Verhandlung gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG entfallen.