TE Bvwg Erkenntnis 2020/11/30 W155 2237022-1

W155 2237022-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. KRASA über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehöriger der Republik Nordmazedonien, vertreten durch die Diakonie Flüchtlingsdienst gem. GmbH, ARGE Rechtsberatung, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 16.10.2020, Zahl XXXX zu Recht:

A)

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Die Anhaltung der Schubhaft vom 16.10.2020 (16:00 Uhr) bis 09.11.2020 (12:50 Uhr) wird für rechtmäßig erklärt.

III. Der Antrag auf Kostenersatz wird abgewiesen.

IV. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesminister für Inneres) den Verfahrensaufwand in Höhe von € 426,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B)

Die Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer (BF) reiste am 30.01.2020 mit dem Flugzeug von Nordmazedonien mit einem Reisepass in das österreichische Bundesgebiet ein.

Am 06.07.2020 wurde der BF aufgrund des dringenden Verdachtes der Begehung einer strafbaren Handlung durch Sicherheitsbeamte festgenommen, in eine Justizanstalt eingeliefert und in weiterer Folge gegen seine Person die Untersuchungshaft verhängt.

Mit Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (belangte Behörde) vom 29.07.2020 wurde der BF über die beabsichtigte Erlassung einer Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot, in eventu eines ordentlichen Schubhaftbescheides informiert und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Er gab keine Stellungnahme ab.

Mit rechtskräftigem Urteil vom 23.09.2020, GZ XXXX wurde der BF von einem Landesgericht für Strafsachen wegen des Verbrechens des Suchgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall SMG und § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, davon 13 Monate bedingt unter Setzung einer Probezeit von 3 Jahren verurteilt.

Mit Bescheid vom 15.10.2020, Zahl XXXX , erteilte die belangte Behörde dem BF keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen (Spruchpunkt I.) und erließ gegen ihn eine Rückkehrentscheidung (Spruchpunkt II). Sie stellte fest, dass die Abschiebung in sein Herkunftsland zulässig sei (Spruchpunkt III.) und erteilte keine Frist für die freiwillige Ausreise (Spruchpunkt IV.). Sie erkannte einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt V.) und erließ gegen den BF ein auf die Dauer von 7 Jahren befristetes Einreiseverbot (Spruchpunkt VI.).

Diese Entscheidung blieb unangefochten und ist durchsetzbar.

Am 16.10.2020 wurde der BF nach Verbüßung von zwei Drittel seiner Strafe aus der Haft entlassen und ein Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG angeordnet. Der BF wurde in ein Polizeianhaltezentrum überstellt und niederschriftlich vernommen.

Mit angefochtenem Bescheid vom 16.10.2020 ordnete die belangte Behörde gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG über den BF die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung an.

Gegen diesen Bescheid erhob der BF durch eine Rechtsberatung Beschwerde an das BVwG, in der er im Wesentlichen die Rechtswidrigkeit und Unzulässigkeit des Schubhaftbescheides sowie die mangelnde Unzulässigkeit der Schubhaft einwendete.

Am 09.11.2020 wurde der BF in sein Herkunftsland abgeschoben.

Die belangte Behörde legte dem BVwG am 19.11.2020 die Verfahrensakten samt Stellungnahme vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

Zur Person des Beschwerdeführers und seinem Aufenthalt in Österreich

Der BF ist Staatsangehöriger der Republik Nordmazedonien, seine Identität steht fest. Die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt er nicht.

Der BF hat keinen Antrag auf internationalen Schutz gestellt, ist daher weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter. Er verfügt über keinen Aufenthaltstitel. Er war zu einem sichtvermerkfreien Aufenthalt unter bestimmten Voraussetzungen berechtigt.

Er wurde in Österreich straffällig und nach dem Suchtmittelgesetz (Suchtgifthandel) rechtkräftig verurteilt. Der BF stellte eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar, er gefährdete die Volksgesundheit.

Gegen den BF bestand eine rechtskräftige und durchsetzbare Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot.

Er hielt sich in Österreich illegal auf.

Der BF wurde vom 06.07.2020 bis 23.09.2020 in Vorhaft, vom 23.09.2020 bis 16.10.2020 in Strafhaft und vom 16.10.2020 bis 09.11.2020 in Schubhaft angehalten.

Der BF ist gesund und gehört keiner COVID-19 Risikogruppe an, er war haftfähig.

Der BF war in Österreich weder sozial verankert, noch verfügte er über einen ordentlichen Wohnsitz, er war für die Behörden nicht greifbar. Er hat seinen Aufenthalt in Österreich durch Schwarzarbeit und Suchtgifthandel finanziert und war nicht krankenversichert.

Seine Familienangehörigen (Eltern, Brüder, Lebensgefährtin) leben in Nordmazedonien. In Österreich bestanden weder familiäre, soziale noch berufliche Bindungen. Er spricht nicht Deutsch.

Zur Fluchtgefahr, zum Sicherungsbedarf und zur Verhältnismäßigkeit der Schubhaft

Der BF reiste nach eigenen Angaben in das österreichische Bundesgebiet ein, um auf Baustellen zu arbeiten (als „Arbeitstourist“).

Er wurde strafrechtlich wegen eines Verbrechens nach dem Suchtmittelgesetz (Suchtgifthandel) verurteilt.

Der BF ist nicht vertrauenswürdig.

Er war in Österreich nie behördlich gemeldet.

Der BF hat in Österreich keine Familienangehörigen, diese leben in seinem Herkunftsstaat, er ist in Österreich nicht nennenswert sozial verankert.

Der BF ging in Österreich nie einer legalen Beschäftigung nach. Er verfügt über keine ausreichenden finanziellen Mittel zur Existenzsicherung. Er ist nicht selbsterhaltungsfähig.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde zur Schubhaftverhängung und zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, in die Einvernahmeprotokolle, in das Grundversorgungs-Informationssystem, in das Strafregister, in das Zentrale Fremdenregister, in das Zentrale Melderegister sowie in die Anhaltedatei des Bundesministeriums für Inneres.

Zur Person des Beschwerdeführers und seinem Aufenthalt in Österreich

Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ergibt sich, dass der BF über einen biometrischen Reisepass der Republik Nordmazedonien und einen Personalausweis verfügt und damit seine Identität nachweisen konnte. Dass er nicht österreichischer Staatsbürger, nicht Asylberechtigter und subsidiär Schutzberechtigter ist sowie in Österreich über keinen Aufenthaltstitel verfügt, gründet sich auf die Aktenlage. Gegenteiliges wurde auch nicht behauptet.

Dass der BF die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt ist im Verfahren nicht hervorgekommen.

Die Anhaltung in Strafhaft und Schubhaft ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde sowie aus der Anhaltedatei des Bundesministeriums für Inneres.

Die Feststellungen zum Gesundheitszustand und zur Haftfähigkeit ergeben sich aus der niederschriftlichen Einvernahme des BF bei der belangten Behörde.

Unstrittig ist das Fehlen von im Bundesgebiet bestehenden familiären Anknüpfungspunkten. Dass der Beschwerdeführer nicht legal beschäftigt gewesen ist ergibt sich aus der fehlenden Anmeldung bei der Sozialversicherung sowie seinem offenen Eingeständnis der Schwarzarbeit gegenüber der belangten Behörde (vgl. NSch. vom 16.10.2020, S4).

Die mangelnden Deutschkenntnisse ergeben sich aus den Verfahrensakten und den Einvernahmeprotokollen.

Zur Fluchtgefahr, zum Sicherungsbedarf und zur Verhältnismäßigkeit der Schubhaft

Der BF gab in seiner Einvernahme am 16.10.2020 an, er sei am 30.01.2020 von XXXX nach Wien geflogen, um hier (illegal) zu arbeiten. Er ging nach seinen eigenen Angaben auch der Schwarzarbeit auf einer Baustelle nach, um seine Schulden (in der Höhe von 30.000 €) zu begleichen.

Die rechtskräftige Verurteilung durch ein Landesgericht für Strafsachen wegen des Verbrechens des versuchten und des vollendeten Suchtgifthandels, ergibt sich aus dem Strafregister und dem Strafurteil selbst.

Dass der BF nicht vertrauenswürdig ist, ergibt sich unzweifelhaft aus seiner zwar einzigen, dafür aber gravierenden strafrechtlichen Verurteilung in Österreich. Der BF hat das Verbrechen des Suchtgifthandels begangen. Zudem ging er einer illegalen und nicht angemeldeten Arbeitsaufnahme unter Missachtung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach. Er hat damit deutlich aufgezeigt, sich nicht an die Rechtsordnung halten zu wollen.

Dass der BF über keinen gesicherten Wohnsitz verfügte, ergibt sich aus der Einsichtnahme in das Zentrale Melderegister. Er gab zwar in seiner Einvernahme am 16.10.2020 an, in einem Hostel beim Hauptbahnhof gewohnt zu haben, für die Behörden war er bis zu seinem Aufgriff im Rahmen der Drogenobservation aber nicht greifbar.

Im gesamten Verfahren hat es keine Hinweise auf gesundheitliche Problem des Beschwerdeführers gegeben. Vielmehr ging er bis zu seiner Festnahme einer illegalen Beschäftigung nach und war somit offenkundig arbeitsfähig. Eine fehlende Haftfähigkeit wurde auch in der Beschwerde nicht behauptet.

Weitere Beweise waren wegen Entscheidungsreife nicht aufzunehmen. Von einer Anberaumung einer mündlichen Verhandlung konnte im Hinblick auf die geklärte Sachlage Abstand genommen werden.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu Spruchpunkt A)

§§ 76 und 77 Fremdenpolizeigesetz (FPG), § 22a Abs. 4 Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl - Verfahrensgesetz (BFA-VG) lauten auszugsweise:

Schubhaft (FPG)

„§ 76 (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1.dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

2.dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3.die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen. 

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2.ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3.ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4.ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5.ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6.ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebiets-beschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.“

Gelinderes Mittel (FPG)

„§ 77 (1) Das Bundesamt hat bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1.

(2) Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel ist, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.

(3) Gelindere Mittel sind insbesondere die Anordnung,1. in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,2. sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder2. eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen;

(4) Kommt der Fremde seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zum Bundesamt, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird

(5) Die Anwendung eines gelinderen Mittels steht der für die Durchsetzung der Abschiebung erforderlichen Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt nicht entgegen. Soweit dies zur Abwicklung dieser Maßnahmen erforderlich ist, kann den Betroffenen aufgetragen werden, sich für insgesamt 72 Stunden nicht übersteigende Zeiträume an bestimmten Orten aufzuhalten.

(6) Zur Erfüllung der Meldeverpflichtung gemäß Abs. 3 Z 2 hat sich der Fremde in periodischen, 24 Stunden nicht unterschreitenden Abständen bei einer zu bestimmenden Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden. Die dafür notwendigen Angaben, wie insbesondere die zuständige Dienststelle einer Landespolizeidirektion sowie Zeitraum und Zeitpunkt der Meldung, sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen. Eine Verletzung der Meldeverpflichtung liegt nicht vor, wenn deren Erfüllung für den Fremden nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war.

(7) Die näheren Bestimmungen, welche die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit gemäß Abs. 3 Z 3 regeln, kann der Bundesminister für Inneres durch Verordnung festlegen.

(8) Das gelindere Mittel ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Bescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(9) Die Landespolizeidirektionen können betreffend die Räumlichkeiten zur Unterkunftnahme gemäß Abs. 3 Z 1 Vorsorge treffen.

㤠22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig.“

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei ist das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist (VwGH 28.06.2002, Zl. 2002/02/0138).

Die fehlende Ausreisewilligkeit des Fremden, d.h. das bloße Unterbleiben der Ausreise, obwohl keine Berechtigung zum Aufenthalt besteht, vermag für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen. Vielmehr muss der – aktuelle – Sicherungsbedarf in weiteren Umständen begründet sein, etwa in mangelnder sozialer Verankerung in Österreich. Dafür kommt insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann (VwGH 21.12.2010, Zl. 2007/21/0498; weiters VwGH 08.09.2005, Zl. 2005/21/0301; 23.09.2010, Zl. 2009/21/0280).

„Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs 1 FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde“ (VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, vgl. auch VwGH vom 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

„Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, Zl. 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, Zl. 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, Zl. 2007/21/0512, und Zl. 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird“ (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

Schubhaft darf stets nur "ultima ratio" sein (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0054; VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, VwGH 24.02.2011, Zl. 2010/21/0502; VwGH 17.03.2009, Zl. 2007/21/0542; VwGH 30.08.2007, 2007/21/0043).

Zur Fluchtgefahr, zum Sicherungsbedarf und zur Verhältnismäßigkeit der Schubhaft

Im vorliegenden Fall besitzt der BF nicht die österreichische Staatsbürgerschaft, er ist Staatsangehöriger von Nordmazedonien. Er ist Fremder und Drittstaatangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 und Z 10 FPG.

Die "Fluchtgefahr" ist in Österreich im § 76 Abs. 3 FPG gesetzlich definiert. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens sieht das Gericht in Übereinstimmung mit der Beurteilung der belangten Behörde Fluchtgefahr für gegeben an. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat der BF im Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nicht mitgewirkt, in dem er dem Parteiengehör nicht nachgekommen ist. Er war für die Behörden mangels eines behördlichen gemeldeten Wohnsitzes nicht greifbar und hat über seinen Aufenthalt nicht Bescheid gegeben. Er musste jederzeit damit rechnen, bei Bekanntwerden seines unrechtmäßigen Verhaltens (strafbare Handlungen mit Suchtmitteln, Missachtung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes), Österreich verlassen zu müssen. Bei der Beurteilung, ob Fluchtgefahr vorliegt, ist zu berücksichtigen, ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits entzogen hat. Das Bestehen einer durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme per se vermag zwar keinen Tatbestand zu verwirklichen, der in tauglicher Weise "Fluchtgefahr" zum Ausdruck bringt. Der Existenz einer solchen Maßnahme kommt jedoch im Rahmen der gebotenen einzelfallbezogenen Bewertung der Größe der auf Grund der Verwirklichung eines anderen tauglichen Tatbestandes des § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich anzunehmenden Fluchtgefahr Bedeutung zu (vgl. VwGH vom 11.05.2017, Ro 2016/21/0021).

Gegen den BF bestand eine Rückkehrentscheidung, die nicht angefochten wurde.

Bei der Beurteilung, ob Fluchtgefahr vorliegt sind auch der Grad der sozialen Verankerung des Fremden in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit bzw. das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes zu berücksichtigen.

Das Verfahren hat keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass im Fall des BF Umstände vorliegen, die wegen seiner Verankerung im Bundesgebiet gegen das Bestehen der Fluchtgefahr sprechen. Er verfügt im Inland über keinerlei enge soziale, berufliche oder familiäre Anknüpfungspunkte und ist er auch nicht selbsterhaltungsfähig, weshalb keinerlei soziales Netz vorhanden ist, welches ihn vom Untertauchen bewahren könnte. Ebenso zu berücksichtigen sind, ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Meldeverpflichtungen verletzt wurden. Der BF war behördlich nicht gemeldet.

In Zusammenschau mit der offensichtlichen Unwilligkeit sich an gesetzliche Vorschriften zu halten, seine fehlende behördliche Meldung seines Wohnsitzes, seine illegale Erwerbstätigkeit ist die belangte Behörde berechtigterweise von einer Fluchtgefahr im Sinne des § 76 Abs. 3 Z 1, 3, und 9 FPG, die Verhängung einer Schubhaft rechtfertigt, ausgegangen.

Bei der Beurteilung des Sicherungsbedarfes ist das gesamte Verhalten des BF vor Anordnung der Schubhaft sowie seine familiäre, soziale und berufliche Verankerung im Inland in einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen. Die diesbezüglichen Ausführungen der belangten Behörde blieben im Übrigen in der Beschwerde unbestritten. Der BF hat sich auf Grund seines unrechtmäßigen Verhaltens als vertrauensunwürdig erwiesen. Es war auch davon auszugehen, dass er in Zukunft nicht sein Verhalten ändern werde. Der BF gab an, selbst Heroin zu konsumieren (Nsch. Vom 16.10.2020, S 4) und Schulden zu haben. In der Gesamtbetrachtung war auch vom Sicherungsbedarf auszugehen.

Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Die Verhältnismäßigkeit der Schubhaftnahme ist nach Ansicht des erkennenden Gerichtes ebenso gegeben. Der BF weist eine strafrechtliche Verurteilung nach dem Suchtmittelgesetz auf, der Handel mit Suchtgift stellt eine Gefahr für die Volksgesundheit dar. Aus rechts- und staatspolitischer Sicht ist es angesichts der dargestellten Entwicklung erforderlich, dass durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahmen auch konsequent durchgesetzt werden - umso mehr, wenn der Betroffene auch ein rechtskräftig verurteilter Straftäter ist.

Das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Schwarzarbeit ist bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung in die Interessensabwägung miteinzubeziehen und erhöht das Interesse der Öffentlichkeit an der Außerlandesbringung der BF.

Die Beschwerde bringt in Zusammenhang mit der Verhältnismäßigkeit der Schubhaft vor, die belangte Behörde habe nicht darauf hingewirkt, dass die Anhaltung des BF in der Schubhaft unterbleibe oder so kurz wie möglich dauere. Angesichts einer höchstzulässigen Dauer der Schubhaft gemäß § 80 FPG von sechs Monaten ergibt sich aus der Dauer der gegenständlichen Schubhaft von 25 Tagen keine Unverhältnismäßigkeit. Die Vorbereitung einer eskortierten Außerlandesbringung nimmt unter Berücksichtigung der Sondersituation aufgrund der COVID-19 Maßnahmen eine Vorlaufsituation in Anspruch. Dass die gegenwärtige Situation nicht mit jener aus 2019 - wie der BF in der Beschwerde aufzeigt - vergleichbar ist, ist evident

Im vorliegenden Fall bestand ein überwiegendes Interesse an der Außerlandesbringung der BF als am Schutz seiner persönlichen Freiheit.

Aufgrund der festgestellten Fluchtgefahr konnte auch nicht mit der Anwendung gelinderer Mittel das Auslangen gefunden werden. Auf Grund des bisherigen Verhaltens hat sich der BF auch für das erkennende Gericht als nicht vertrauenswürdig erwiesen und erscheint die Auferlegung gelinderer Mittel vor dem Hintergrund eines konkreten Risikos des Abtauchens kein geeignetes Sicherungsmittel zu sein, sodass die hier zu prüfende Schubhaft eine „ultima ratio“ darstellte, da sowohl ein Sicherungsbedarf als auch Verhältnismäßigkeit vorlagen und ein gelinderes Mittel nicht den Zweck der Schubhaft erfüllte. Das Verfahren hat keine andere Möglichkeit ergeben, eine gesicherte Außerlandesbringung des BF zu gewährleisten.

Die belangte Behörde hat im gegenständlichen bekämpften Bescheid die Beweggründe für die Erforderlichkeit der Verhängung der Schubhaft aufgezeigt und sich mit der konkreten Situation des BF auseinandergesetzt und zum einen die beabsichtigte Erlassung einer Rückkehrentscheidung zur Kenntnis gebracht ohne eine Stellungnahme der BF erhalten zu haben. Zum anderen wurde der BF in der Einvernahme am 16.10.2020 u.a. zu seiner persönlichen, familiären, finanziellen, beruflichen Situation, zu seiner Unterkunft und seinem suchtkriminellen Verhalten befragt und die weitere Vorgangsweise dargelegt und ihm rechtliches Gehör eingeräumt. Aus dem Beschwerdevorbringen geht nicht hervor, welche ordentlichen Ermittlungsschritte erforderlich gewesen wären, die zu einer anderen Entscheidung geführt hätten. Auch ein ordentliches Ermittlungsverfahren hätte in der Sache kein anderes Ergebnis ergeben.

Wie oben näher ausgeführt, gelangt die gerichtliche Überprüfung nicht zu einer Unrechtmäßigkeit der bescheidmäßigen Verhängung der Schubhaft in der Zeit vom 16.10.2020 bis 09.11.2020.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

Die belangte Behörde begehrte den Ersatz ihrer Aufwendungen entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen. Da die Verwaltungsbehörde vollständig obsiegte, steht ihr nach den Bestimmungen des § 35 VwGVG dem Grunde nach der Ersatz ihrer Aufwendungen zu. Die Höhe der zugesprochenen Verfahrenskosten stützt sich auf § 35 Abs. 3 VwGVG iVm § 1 Z. 3 und Z. 4 VwG-AufwErsV.

Im vorliegenden Fall konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Im vorliegenden Akt findet sich kein schlüssiger Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben.

Die Revision war daher nicht zuzulassen.