TE OGH 2020/11/27 1Ob208/20z

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Univ.-Prof. Dr. Bydlinski als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätin Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger, Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer und Dr. Parzmayr als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. R*****, Rechtsanwalt, *****, gegen die beklagte Partei DI Dr. W*****, vertreten durch MMag. Michael Sruc, Rechtsanwalt in Wien, wegen 6.269,44 EUR, über den Rekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse 4.269,44 EUR) gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 28. September 2020, GZ 36 R 104/20s-71, mit dem das Rechtsmittel der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 19. Juni 2020, GZ 36 R 104/20s-64, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

[1]            Der Kläger begehrte vom Beklagten die Zahlung eines Honorars für anwaltliche Leistungen in Höhe von 6.269,44 EUR. Der Beklagte erhob gegen den Zahlungsbefehl rechtzeitig Einspruch, den er wie folgt begründete: „Zahlung von 2.000 EUR nicht berücksichtigt“. Der Kläger beantragte die Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls hinsichtlich eines Betrags von 4.269,44 EUR samt Zinsen. Das Erstgericht erteilte diese Bestätigung. Der Beklagte beantragte deren Aufhebung gemäß § 7 Abs 3 EO, weil sich sein Einspruch gegen den gesamten Zahlungsbefehl und nicht nur gegen einen Teil desselben gerichtet habe. Das Erstgericht wies diesen Antrag ab. Dem dagegen erhobenen Rekurs des Beklagten gab das Rekursgericht mit Beschluss vom 19. 6. 2020 statt und hob die im Umfang von 4.269,44 EUR samt Zinsen erteilte Bestätigung der Rechtskraft- und Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls auf. Dagegen erhob der Kläger ein als „Rekurs analog § 519 ZPO“ bezeichnetes Rechtsmittel.

[2]            Das Rekursgericht wies dieses ihm von der ersten Instanz vorgelegte Rechtsmittel mit Beschluss vom 28. 9. 2020 als gemäß § 528 Abs 2 Z 1 ZPO jedenfalls unzulässig zurück und sprach aus, dass der „Revisionsrekurs“ – ebenfalls nach dieser Bestimmung – jedenfalls unzulässig sei.

[3]       Dagegen erhob der Kläger Rekurs, den die zweite Instanz dem Obersten Gerichtshof vorlegte. Die Aktenvorlage erfolgte jedoch verfrüht.

[4]            Rekurse gegen Entscheidungen der zweiten Instanz sind beim Gericht erster Instanz zu überreichen (§ 520 Abs 1 Satz 1 ZPO). Legt das Gericht erster Instanz das Rechtsmittel dem Obersten Gerichtshof nicht direkt, sondern über die zweite Instanz vor, so fungiert diese nur als sogenanntes „Durchlaufgericht“. Die Rechtsmittelbeschränkungen des § 528 Abs 2 ZPO beziehen sich nach ständiger Rechtsprechung nicht auf Entscheidungen, mit denen das Rekursgericht als Durchlaufgericht ein an den Obersten Gerichtshof gerichtetes Rechtsmittel zurückweist (RIS-Justiz RS0044005). In diesem Fall gelten weder die Rechtsmittelbeschränkungen des § 528 ZPO noch jene des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO; ein solcher Beschluss ist vielmehr zufolge § 514 Abs 1 ZPO bekämpfbar (vgl RS0044005 [T9]; RS0112633 [T3]; RS0044547). Der Rekurs des Klägers ist daher zulässig.

[5]            Das Rekursverfahren vor dem Obersten Gerichtshof ist seit der ZVN 2009 jedoch zweiseitig (RS0128487). Das Erstgericht hat daher gemäß § 521a Abs 1 ZPO die Rekursschrift dem Beklagten zuzustellen, um diesem die Gelegenheit zur Erstattung einer Rekursbeantwortung zu geben. Erst danach ist der Akt dem Obersten Gerichtshof neuerlich zur Entscheidung vorzulegen.