TE OGH 2021/1/7 5Ob206/20k

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Jensik als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in den verbundenen Familienrechtssachen des Antragstellers (und Antragsgegners) B*****, vertreten durch Bartl & Partner Rechtsanwälte KG in Graz, gegen die Antragsgegnerin (und Antragstellerin) V*****, vertreten durch Mag. Leopold Zechner, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, wegen Unterhaltsherabsetzung und -erhöhung über den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin (und Antragstellerin) gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben als Rekursgericht vom 17. September 2020, GZ 2 R 167/20p-59, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Bruck an der Mur vom 23. Juli 2020, GZ 1 Fam 13/17f-50, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin (und Antragstellerin) ist schuldig, dem Antragsteller (und Antragsgegner) binnen 14 Tagen dessen mit 501,91 EUR (darin 83,65 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.

Begründung:

[1]       Der Antragsteller (und Antragsgegner – in der Folge „Vater“) war aufgrund des Beschlusses des Erstgerichts vom 28. Mai 2014 zu monatlichen Unterhaltsbeträgen von 780 EUR für die 1998 geborene Antragsgegnerin (und Antragstellerin – in der Folge „Tochter“) verpflichtet. Während der Vater die Herabsetzung dieser Unterhaltsbeiträge begehrte, strebte die Tochter deren Erhöhung an.

[2]       Das Erstgericht wies den Herabsetzungsantrag des Vaters ab und gab dem Erhöhungsantrag der Tochter – zeitlich gestaffelt in unterschiedlichem Ausmaß – teilweise statt.

[3]       Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Tochter nicht, dem des Vaters teilweise Folge. Für den Zeitraum vom 1. 4. 2017 bis 30. 4. 2018 gab es – in zwei Staffeln – dem Herabsetzungsantrag des Vaters teilweise statt, ab 1. 5. 2018 hingegen teilweise dem Unterhaltserhöhungsantrag der Tochter, sodass der Vater ab dem 1. 7. 2019 820 EUR an monatlichen Unterhaltsbeiträgen der Tochter zu leisten hat.

[4]       Den Revisionsrekurs ließ es mit der Begründung zu, die Lebensgestaltung des Vaters mache Überlegungen zur Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage erforderlich, deren Überprüfung im Sinn der Einzelfallgerechtigkeit eine erhebliche Rechtsfrage bilde.

[5]            Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Tochter, die – aus der Begründung ihres Rechtsmittels erkennbar (vgl RIS-Justiz RS0042160 [T5]) – die Abänderung dahin begehrt, dass ihr ab 1. 4. 2017 der erhöhte Unterhaltsbeitrag von 1.135 EUR monatlich zugesprochen werde.

[6]            Der Vater beantragt in der Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

[7]       Der Revisionsrekurs ist – ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 71 Abs 1 AußStrG) Ausspruchs des Rekursgerichts – nicht zulässig und kann keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG aufzeigen. Die Entscheidung kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 71 Abs 3 AußStrG).

[8]            1. Grundsätzlich hängt die Unterhaltsbemessung von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass die Entscheidung des Rekursgerichts nicht korrekturbedürftig ist, wenn es nicht erkennbar gesetzliche Bemessungsfaktoren unbeachtet gelassen oder bei deren Beurteilung gegen den Willen des Gesetzgebers verstoßen hat (RS0053263). So ist die Frage, ob und in welchem Ausmaß beim Unterhaltspflichtigen berücksichtigungswürdige Belastungen vorliegen, im Allgemeinen keine der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof zugängliche erhebliche Rechtsfrage (RS0113800). Ob die Voraussetzungen für eine Anspannung im konkreten Fall gegeben sind oder nicht, richtet sich ebenso nach den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls (RS0113751; 9 Ob 56/18b) wie die Frage, ob und in welchem Umfang dem Unterhaltspflichtigen – ausnahmsweise – die Heranziehung des Vermögensstamms zumutbar ist (RS0047414 [T1]; RS0047470).

[9]            Die pauschal gehaltene Zulassungsbegründung des Rekursgerichts lässt offen, welche seiner Überlegungen zur Ermittlung der Unterhaltsbemessensgrundlage eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG aufwerfen sollen. Soweit ihr die Überlegung zugrunde liegen sollte, dass Rechtsprechung zu einem exakt vergleichbaren Sachverhalt fehle, wäre dies nicht ausreichend, die Zulassung zu begründen (vgl RS0122015).

[10]           2. Die Tochter meint, das Rekursgericht habe die Beweislastverteilung falsch beurteilt, das für sie im Parallelverfahren (des Vaters mit seiner geschiedenen Frau) erstattete Vorbringen zu Unrecht nicht berücksichtigt und dadurch eine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens und eine Aktenwidrigkeit begründet, und höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Anspannungsgrundsatz und der Nichteinbeziehung privater Schulden missachtet. Damit wirft sie keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf:

[11]           2.1. Ob das Rekursgericht das von der geschiedenen Gattin des Vaters im Parallelverfahren 1 C 89/18p des Erstgerichts erstattete Vorbringen berücksichtigen hätte müssen, weil dort „im Parteieneinvernehmen festgehalten (worden sei), dass Parteivorbringen des Parallelverfahrens auch für das 'Fam-Verfahren' gelten solle“, kann dahinstehen. Eine unrichtige Wiedergabe, unzutreffende Auslegung oder selbst gänzliche Übergehung von Tatsachenvorbringen oder sonstigen Parteivorbringen begründet keine Aktenwidrigkeit (RS0043402), dies könnte nur zu einer Mangelhaftigkeit oder unrichtigen rechtlichen Beurteilung geführt haben (RS0043402 [T5]; RS0041814 [T8]). Ein relevanter Verfahrensmangel liegt aber nicht vor, weil selbst unter Berücksichtigung des von der Mutter im Parallelverfahren erstatteten Vorbringens die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts – wie zu zeigen ist – zu den im Revisionsrekurs aufgeworfenen Fragen im Einzelfall nicht zu beanstanden ist. Einer Erörterung der Zulässigkeit der erstgerichtlichen Vorgangsweise bedarf es daher nicht.

[12]           2.2. Der Vater war in den zur Beurteilung anstehenden Zeiträumen (jedenfalls auch) selbständig erwerbstätig, sodass nach ständiger Judikatur (RS0013386) zur Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit in erster Linie die sich aus seinem Gesamteinkommen nach Abzug von Steuern und öffentlichen Abgaben vom Einkommen ergebende tatsächliche wirtschaftliche Lage als Summe der ihm tatsächlich zufließenden Mittel maßgeblich ist. In die Unterhaltsbemessungsgrundlage sind auch Erträgnisse von Vermögen einzubeziehen (RS0122837; RS0113786) so etwa Kapitalzinsen (RS0113786 [T2]; 3 Ob 9/19y) oder Einnahmen aus der Vermietung einer Liegenschaft (3 Ob 9/19y; 9 Ob 39/20f). Der Stamm des Vermögens ist hingegen grundsätzlich nicht heranzuziehen (RS0113786; 9 Ob 39/20f).

[13]     2.3. Im Rahmen der Anspannungspflicht können zumutbar erzielbare Vermögenserträgnisse bei der Unterhaltsbemessung berücksichtigt werden (RS0047643). Allerdings ist der beim Verkauf einer Liegenschaft erzielte Kaufpreis nicht als „Vermögenserträgnis“ und nicht als Einkommen anzusehen, sondern als Gegenwert für die Sachsubstanz selbst und damit als „Vermögenssubstanz“ (RS0113786 [T3]). Der Verkauf bewirkt nur eine Umschichtung der Vermögenssubstanz (RS0113786 [T10]).

[14]           2.4. Tätigt der Unterhaltspflichtige höhere Privatentnahmen als dem Reingewinn entspricht, greift er insofern den Stamm seines Vermögens an. Sieht sich der Unterhaltspflichtige zu dieser Vorgangsweise zur Befriedigung eigener Bedürfnisse veranlasst – möglicherweise ohne Gefährdung der Existenzgrundlage des Unternehmens sogar berechtigt – kann nach der Judikatur (RS0047382) darin eine Gestaltung der Lebensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen liegen, an denen angemessene Bedürfnisse des Kindes zu messen sind. Auch die Frage, ob und in welchem Ausmaß Privatentnahmen bei Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berücksichtigen sind, ist im Allgemeinen keine der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof zugängliche erhebliche Rechtsfrage (RS0047382 [T14]).

[15]           3.1. Die Entscheidung des Rekursgerichts bewegt sich auch dann in dem durch diese Rechtsprechungsgrundsätze vorgegebenen Rahmen, wenn man das Vorbringen der Mutter im Parallelverfahren mitberücksichtigt. Sie ist daher auch aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit nicht korrekturbedürftig:

[16]           3.2. Die Auffassung, der beim Verkauf der 95%igen Geschäftsanteile des Vaters an der GmbH erzielte Kaufpreis sei nicht Vermögenserträgnis, sondern Gegenwert für die Sachsubstanz, entspricht der ständigen Rechtsprechung zum Erlös von Liegenschaftsverkäufen. Die Berücksichtigung von – nach den Feststellungen nur bis 1. 4. 2017, dem Zeitpunkt der Beendigung seiner Tätigkeit als Geschäftsführer und Gesellschafter der GmbH getätigten – Privatentnahmen des Vaters spricht der Revisionsrekurs nicht mehr an. Die Behauptungs- und Beweislast für die Höhe der Privatentnahmen bei Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage ist daher nicht zu erörtern.

[17]           3.3. Eine Verpflichtung des Vaters im Rahmen der Anspannung, den von ihm erzielbaren fiktiven Erlös aus dem Verkauf der 95 %-Anteile der GmbH gewinnbringend anzulegen, haben die Vorinstanzen übereinstimmend bejaht. Fragen der Anspannung dem Grunde nach stellen sich daher nicht mehr. Die Tochter meint aber, der fiktive Erlös aus der Veräußerung dieser Anteile sei nicht mit 51.693,33 EUR, sondern 793.250 EUR zu veranschlagen. Dies sei der angemessene Abtretungspreis, wenn man die auf dem Verrechnungskonto ausgewiesene Forderung der GmbH gegenüber dem Vater nicht als wertmindernd berücksichtige, was geboten sei, weil es sich dabei um seine privaten Schulden handle. Diese Argumentation lässt außer Acht, dass der Wert der Geschäftsanteile des Vaters an der GmbH aufgrund seiner festgestellten Verbindlichkeiten dieser gegenüber (auch fiktiv) nicht 793.250 EUR betragen konnte, wäre er doch bei Veräußerung der Anteile um ihren vollen Wert verpflichtet gewesen, aus dem Erlös seine Schulden gegenüber der GmbH abzudecken (die im Hinblick auf den geringen Abtretungspreis tatsächlich die Erwerberin übernahm). Von einem (fiktiven) Wert der als Vermögenssubstanz anzusehenden Geschäftsanteile des Vaters von nur 51.693,33 EUR auszugehen, ist daher nicht korrekturbedürftig. Ob es sich bei der Forderung aus diesem Verrechnungskonto um private Schulden handelt, kann dahinstehen: Der Vater will die Forderung der GmbH gegen ihn aus diesem Verrechnungskonto nicht als die Unterhaltsbemessungsgrundlage mindernd berücksichtigt wissen, sondern es ist nur im Weg der Anspannung der von ihm zumutbar erzielbare Anlagegewinn aus der Veräußerung eines Vermögensbestandteils zu ermitteln. Dass die Schuld am Verrechnungskonto durch Privatentnahmen zur Finanzierung eines privaten Luxuslebens ihres Vaters entstanden sei, behauptet die Tochter (auch im Parallelunterhaltsverfahren der Mutter) nicht. Dieser erstmals im Rekurs aufgestellten Behauptung stand das Neuerungsverbot des § 49 Abs 2 AußStrG entgegen (RS0110773). Auch Vorbringen, dass und aus welchen besonderen Gründen vom Vater die Anspannung auf den (fiktiven) Ertrag eines nicht mehr vorhandenen Vermögens zu verlangen oder dass ihm – aus besonderen Gründen – die Heranziehung dieses Vermögensstamms zumutbar gewesen wäre, fehlen. Die von der Tochter zitierte Entscheidung 8 Ob 32/17i befasste sich mit Kreditrückzahlungen für eine Wohnung, die dem Unterhaltsberechtigten als Wohnversorgung diente, und ist daher nicht einschlägig.

[18]           3.4. Auch die Nichtberücksichtigung fiktiver Mieteinnahmen aus der Vermietung der im Obergeschoss des Hauses des Vaters liegenden Wohnung, die derzeit vom Bruder seiner Lebensgefährtin genutzt wird, bedarf keiner Korrektur im Einzelfall. Selbst wenn Mieteinnahmen der Unterhaltsbemessungsgrundlage hinzuzurechnen sind, sind im Zusammenhang mit der Vermietung aufgewendete Ausgaben als Abzugsposten anzuerkennen. Vermietet ein Unterhaltspflichtiger Wohnraum, ist dies daher unterhaltsrechtlich solange neutral, als die erzielten Einnahmen die laufenden Finanzierungskosten nicht übersteigen (9 Ob 94/00i; 4 Ob 129/02b zur kreditfinanzierten Vermietung von Wohnraum). Gleiches gilt im Rahmen der – hier verlangten – Anspannung zur Vermietung von Wohnräumen, sodass auch in einem solchen Fall fiktiv erzielten Mieteinnahmen ein mit der Vermietung allenfalls verbundener Aufwand gegenüber zu stellen ist. Das Rekursgericht sah es im Sinn dieser Rechtsprechung als für den Vater gerechtfertigt an, den Bruder seiner Lebensgefährtin „gratis“ im Obergeschoss des Hauses wohnen zu lassen, weil er bei Vermietung eines Teils des Hauses jemanden benötige, der die Liegenschaft in Ordnung hält, wofür zumindest ein Betrag von 440 EUR monatlich aufzuwenden sei, der als Mieteinnahme für das Obergeschoss lukriert werden könnte. Der in diesem Zusammenhang behauptete Begründungsmangel des Rekursgerichts liegt nicht vor (§ 71 Abs 3 AußStrG). Seine rechtliche Schlussfolgerung ist schon deshalb nicht korrekturbedürftig, weil das Rekursgericht – im Sinn der von der Tochter verlangten Anspannung – dem Vater ja fiktive Mieteinnahmen für die Vermietung eines Teils der im Erdgeschoss gelegenen Räume bei Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage einkommenserhöhend angerechnet hat. Wenn er aber einen Teil dieses Hauses an einen (fremden) Mieter vermieten soll, liegt es auf der Hand, dass er jemanden benötigt, der sich etwa um Schneeräumung oder die Erhaltung allgemeiner Teile kümmert. Dafür – fiktiven – Aufwand von 440 EUR pro Monat anzusetzen, begegnet keinen Bedenken. Damit geht auch das Argument der Tochter, tatsächlich erbrachte Naturalleistungen des Bruders der Lebensgefährtin des Vaters wären (offenbar zusätzlich) als fiktive Mieteinnahmen zu berücksichtigen, ins Leere.

[19]           3.5. Das Rekursgericht lehnte die Anspannung des Vaters zur Vermietung der Räume im Erdgeschoss des Hauses bis April 2018 mit dem Argument ab, bis zu diesem Zeitpunkt seien diese Räume tatsächlich noch an die GmbH um 250 EUR monatlich vermietet gewesen. Diesen Mietvertrag habe der Vater bereits 2003 abgeschlossen, sodass die Anspannung auf fiktive Mieteinnahmen (von 540 EUR) erst ab Mai 2018 in Betracht komme. Die Tochter hält dem entgegen, bei den Mietzinseinnahmen von 250 EUR handle es sich nur um eine Flächenmiete, während die Mieterin das Wohnhaus des Vaters errichtet habe, das nach Ablauf des befristeten Mietvertrags entschädigungslos in dessen Eigentum übergegangen sei. Außerdem hätte der Vater die in seinem Haus gelagerten Fahrnisse durch Anmietung von Lagerflächen an einem anderen Ort lagern können, weil er sie nicht täglich benötige. Damit weicht die Tochter einerseits von der Tatsachengrundlage des Erstgerichts ab. Andererseits hat sie sich darauf – selbst unter Berücksichtigung des Vorbringens der Mutter im Parallelverfahren – auch nicht berufen; sie hat nur vorgebracht bzw vorbringen lassen, dass das auf der Liegenschaft errichtete Gebäude in das Eigentum des Vaters übergegangen sei und er daher jedenfalls Mieteinnahmen von der GmbH erzielen müsse; sofern die GmbH keine Mieten zahle, sei der angemessene Mietzins dem Einkommen des Vaters hinzuzuzählen. Da der Vater bis 30. 4. 2018 die vereinbarte Flächenmiete von 250 EUR brutto monatlich erhalten habe, stehe ihm ab 1. 5. 2018 ein Mietzinsanspruch in angemessener Höhe zu. Diesem Vorbringen sind die Vorinstanzen gefolgt; zu dem angeblichen wirtschaftlichen Vorteil des Vaters aus dem Mietvertrag, der die erzielbaren Mieteinnahmen übersteigen soll, finden sich Ausführungen erstmals im Revisionsrekurs, was dem Neuerungsverbot widerspricht (RS0119918).

[20]           3.6. Überdies will die Tochter fiktive Pensionsleistungen aus zwei Zusatzpensionen des Vaters berücksichtigt wissen, die er sich mit jeweils 100.000 EUR Kapital abfinden habe lassen. Das sagte der Vater zwar (im Parallelverfahren) am 30. 6. 2020 aus, führte aber nach der im Einzelfall nicht zu beanstandenden Auffassung der Vorinstanzen nicht zu ausreichend konkretisiertem Vorbringen zu Grund und Höhe dieser Zusatzpensionen als Bestandteil der Unterhaltsbemessungsgrundlage und einem sich daraus ergebenden Unterhaltsanspruch.

[21]     4. Damit war der ordentliche Revisionsrekurs zurückzuweisen.

[22]           5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 78 Abs 2 AußStrG – in der Revisionsrekursbeantwortung hat der Vater zutreffend auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen (RS0129381). Die Bemessungsgrundlage ist gemäß § 9 Abs 3 RATG allerdings nur die einfache Jahresleistung des im Revisionsrekursverfahren noch strittigen Unterhaltsbetrags (Differenz zwischen den begehrten 1.135 EUR und zugesprochenen 820 EUR monatlich).