TE Bvwg Erkenntnis 2020/11/26 W209 2236114-1

W209 2236114-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard Seitz als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes PFLUG und Philipp KUHLMANN als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , XXXX , XXXX , vertreten durch Dr. Thomas KÖNIG, LL.M, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schulerstraße 20/7, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 17.07.2020, GZ: ABB-Nr. 4071095, betreffend Nichtzulassung des Beschwerdeführers zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) bei der Arbeitgeberin XXXX GmbH, XXXX , XXXX , nach Beschwerdevorentscheidung vom 29.09.2020 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer), ein am 13.10.1988 geborener Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, stellte am 19.05.2020 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG. Laut der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll er bei der XXXX GmbH mit Sitz in XXXX , (im Folgenden: mitbeteiligte Arbeitgeberin) im Bereich „Consulting/Management“ mit einem monatlichen Bruttolohn von € 2.600,00 im Ausmaß von 40 Wochenstunden unbefristet an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb beschäftigt werden, wobei die Vermittlung von Ersatzkräften nicht erwünscht sei. Dem Antrag angeschlossen waren weiters ein Arbeitsvertrag, der den Beginn des Arbeitsverhältnisses mit 05.02.2019 sowie eine Entlohnung von € 2.600,00 brutto/mtl. zzgl. Sonderzahlungen vorsah, Zeugnisse, denen zufolge der Beschwerdeführer seit 01.10.2015 an der Universität Wien das Masterstudium Internationale Entwicklung absolviert, ein Diplom der Universität XXXX vom 09.02.2013 über die Verleihung des akademischen Titels Bachelor der Betriebswirtschaft und eine Reisepasskopie des Beschwerdeführers.

2. Mit Schreiben vom 17.06.2020 übermittelte die Magistratsabteilung 35 den Antrag der belangten Behörde (im Folgenden: AMS) mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG vorliegen.

3. Mit Parteiengehör vom 23.06.2020, laut Rückschein zugestellt am 25.06.2020, informierte das AMS die mitbeteiligte Arbeitgeberin darüber, dass eine Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß § 12b Z 1 AuslBG für sonstige Schlüsselkräfte nur erteilt werden könne, wenn das für das Jahr 2020 festgelegte Mindestentgelt für über 30-Jährige € 3.222,00 brutto pro Monat zuzüglich Sonderzahlungen und für unter 30-Jährige € 2.685,00 brutto pro Monat zuzüglich Sonderzahlungen betrage. Darüber hinaus dürfe die Beschäftigung gemäß § 12b iVm § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG nicht bereits begonnen haben. Die dem (zum Antragszeitpunkt 30-jährigen) Beschwerdeführer angebotene Entlohnung entspreche nicht dem für 2020 festgelegten Mindestentgelt. Weiters sei der Beschwerdeführer – laut Hauptverbandsabfrage – seit 05.02.2019 laufend bei der mitbeteiligten Arbeitgeberin beschäftigt, ohne dass hierfür eine Bewilligung vorliege. Die dem Beschwerdeführer zuvor für die (insolvente) XXXX erteilte Rot-Weiß-Rot Karte gelte nicht für die neue Arbeitgeberin. Darüber hinaus sei von der mitbeteiligten Arbeitgeberin die Vermittlung von Ersatzkräften abgelehnt worden. Da dies ohne Angabe von Gründen erfolgt sei, lägen nach derzeitiger Aktenlage die Voraussetzungen für die Zulassung des Beschwerdeführers nicht vor. Schließlich wurde der mitbeteiligten Arbeitgeberin die Gelegenheit geboten, bis 07.07.2020 zum bisherigen Stand des Ermittlungsverfahrens schriftlich Stellung zu nehmen bzw. innerhalb derselben Frist die erforderlichen Unterlagen vorzulegen, und darauf hingewiesen, dass aufgrund der Aktenlage entschieden werden müsse, wenn diese Frist ohne Rückmeldung verstreiche.

4. Nachdem die mitbeteiligte Arbeitgeberin nicht auf das Parteiengehör vom 23.06.2020 reagiert hatte, wies das AMS die Zulassung des Beschwerdeführers zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG mit Bescheid vom 17.07.2020 aus den im o.a. Parteiengehör dargelegten Gründen ab.

5. Dagegen erhob der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter binnen offener Rechtsmittelfrist Beschwerde, die im Wesentlichen damit begründet wurde, dass sämtliche Unterlagen des Beschwerdeführers, die seine Voraussetzungen „als Fachkraft“ bestätigen würden, bei der belangten Behörde abgegeben worden seien. Diese seien entweder bei der Behörde verloren gegangen oder von dieser nicht berücksichtigt worden. Der Beschwerdeführer verdiene derzeit € 3.225,00 brutto pro Monat und habe nicht gewusst, dass er einen neuen Antrag stellen müsse, nachdem seine ursprüngliche Firma in Konkurs gegangen sei. Er erfülle sämtliche Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG. Man könne ihm auch nicht vorwerfen, dass der Arbeitgeber die Vermittlung von Ersatzkräften abgelehnt habe. Zum Beweis legte der Beschwerdeführer einen Dienstzettel vom 06.08.2020 vor, demzufolge er seit Februar 2019 bei der mitbeteiligten Arbeitgeberin beschäftigt ist und dafür ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe € 3.225,00 erhält.

6. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 29.09.2020 wies das AMS die Beschwerde ab und begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer zwar die erforderliche Punkteanzahl gemäß Anlage C zum AuslBG erreiche. Die mitbeteiligte Arbeitgeberin habe aber begründungslos die Vermittlung von Ersatzkräften abgelehnt. Lehne der Arbeitgeber von vornherein die Vermittlung von Ersatzkräften ab, so sei die Nichterteilung der Beschäftigungsbewilligung an einen vom Arbeitgeber beantragten ausländischen Arbeitnehmer nicht als rechtswidrig zu erkennen. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG sei eine Beschäftigungsbewilligung zudem nur zu erteilen, wenn die Beschäftigung nicht bereits begonnen habe. Der Beschwerdeführer sei jedoch seit 05.02.2019 bei der mitbeteiligten Arbeitgeberin beschäftigt, ohne dass eine Bewilligung dafür vorliege. Auch auf das Parteiengehör vom Juni 2020, in dem auf den Umstand hingewiesen worden sei, dass der Beschwerdeführer ohne Bewilligung arbeite, habe die mitbeteiligte Arbeitgeberin nicht reagiert, sondern beschäftige sie den Beschwerdeführer laufend ohne Bewilligung weiter. Die Voraussetzung des § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG sei daher ebenso nicht erfüllt. Schließlich entspreche auch die dem Beschwerdeführer laut Arbeitsvertrag in Aussicht gestellte Entlohnung von € 2.600,00 nicht dem erforderlichen Mindestentgelt für über 30-jährige. Die dem Beschwerdeführer vor Erreichen des 30. Lebensjahres für den Arbeitgeber XXXX erteilte Rot-Weiß-Rot Karte habe lediglich eine Entlohnung von € 2.600,00 erfordert. Nunmehr habe der Beschwerdeführer jedoch das 30. Lebensjahr überschritten, weswegen das höhere Mindestentgelt für über 30-jährige zu leisten sei. Dem vorgelegten Dienstzettel, wonach der Beschwerdeführer derzeit € 3.225,00 brutto pro Monat verdiene, sei nicht zu entnehmen, ab wann dieses Entgelt geleistet werde. Damit erscheine die Gewähr, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält, nicht gegeben.

7. Aufgrund des vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers rechtzeitig erstatteten Vorlageantrages legte das AMS die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens am 15.10.2020 einlangend dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der vorliegenden Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:

Der Beschwerdeführer, ein am 13.10.1988 geborener Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, stellte am 19.05.2020 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG. Laut der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll er bei der XXXX GmbH mit Sitz in XXXX im Bereich „Consulting/Management“ beschäftigt werden.

Der Beschwerdeführer erreicht die erforderliche Mindestpunktzahl von 55 Punkten nach der Anlage C des AuslBG idF BGBl. I Nr. 94/2018.

Von der mitbeteiligten Arbeitgeberin wurde die Vermittlung von Ersatzkräften ohne Angabe von Gründen abgelehnt.

Der Beschwerdeführer ist seit 05.02.2019 bis laufend bei der mitbeteiligten Arbeitgeberin beschäftigt und erhielt hierfür zunächst ein monatliches Bruttoentgelt von € 2.600,00, das im August 2020 auf € 3.225,00 erhöht wurde.

2. Beweiswürdigung:

Die Antragstellung, die Erreichung der Mindestpunkteanzahl, die beabsichtigte Beschäftigung bei der mitbeteiligten Arbeitgeberin sowie der Umstand, dass von letzterer die Vermittlung von Ersatzkräften ohne Angabe von Gründen abgelehnt wurde, stehen aufgrund der Aktenlage als unstrittig fest.

Dass die beabsichtigte Beschäftigung bei der mitbeteiligten Arbeitgeberin bereits am 05.02.2019 begonnen hat und bis dato aufrecht ist, ergibt sich aus einem am 10.11.2020 von Amts wegen eingeholten Versicherungsdatenauszug des Beschwerdeführers. Darüber hinaus räumte der Beschwerdeführer in der Beschwerde selbst ein, bereits bei der mitbeteiligten Arbeitgeberin beschäftigt zu sein.

Die Höhe des dem Beschwerdeführer geleisteten Entgelts ist ebenfalls dem o.a. Versicherungsdatenauszug zu entnehmen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 20g Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:

§ 4 idF BGBl. I Nr. 56/2018:

Beschäftigungsbewilligung

Voraussetzungen

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und1.

1. bis 3. …

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. bis 11. …

(2) bis (7) …

§ 4b idF BGBl. I Nr. 66/2017:

Prüfung der Arbeitsmarktlage

§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

(2) Die Prüfung gemäß Abs. 1 entfällt, wenn dem Arbeitgeber eine Sicherungsbescheinigung für den beantragten Ausländer ausgestellt wurde.

(3) Bei der Zulassung von Ehegatten und minderjährigen Kindern von Ausländern gemäß § 18a zu einer Beschäftigung ist die Prüfung gemäß Abs. 1 auf die Verfügbarkeit von Inländern und EWR-Bürgern zu beschränken.

§ 12b idF BGBl. I Nr. 94/2018:

Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. …

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

Anlage C idF BGBl. I Nr. 94/2018:

Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1

Kriterien

Punkte

Qualifikation

maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung

maximal anrechenbare Punkte: 20

Berufserfahrung (pro Jahr)

Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

2

4

Sprachkenntnisse Deutsch

maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A1)

Deutschkenntnisse zur vertieften

elementaren Sprachverwendung (A2)

Deutschkenntnisse zur selbständigen

Sprachverwendung (B1)

5

10

15

Sprachkenntnisse Englisch

maximal anrechenbare Punkte: 10

Englischkenntnisse zur vertieften

elementaren Sprachverwendung (A2)

Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwend (B1)

5

15

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 15

bis 30 Jahre

bis 40 Jahre

15

10

Summe der maximal anrechenbaren Punkte

Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

90

20

erforderliche Mindestpunkteanzahl

55

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Der Beschwerdeführer erreicht die erforderliche Mindestpunktzahl von 55 Punkten nach der Anlage C des AuslBG. Dies wurde bereits vom AMS in der Beschwerdevorentscheidung zugestanden und ist demnach nicht mehr strittig.

Wie der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 18.06.2014, 2013/09/0189, klargestellt hat, geht aus dem in § 12b Z 1 AuslBG enthaltenen Verweis auf § 4 Abs. 1 AuslBG und den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu § 12b AuslBG hervor, dass nach § 12b Z 1 AuslBG vor der Zulassung eine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen ist.

Ein Verfahren zur Vermittlung von Ersatzkräften nach § 4b Abs. 1 AuslBG bezweckt den Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung sicher zu stellen. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Zugleich dient ein solches Verfahren dem vom Gesetz gewünschten Ergebnis, dass die freie Stelle besetzt und der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt wird (VwGH 24.01.2014, 2013/09/0070).

Die Prüfung der Arbeitsmarktlage erübrigt sich dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft begründungslos abgelehnt wird. In diesem Fall ist die Bewilligung zu versagen (vgl. VwGH 22.04.1993, 93/09/0118; 19.05.1993, 93/09/0130).

Gegenständlich wurde seitens der mitbeteiligten Arbeitgeberin die Vermittlung von Ersatzkräften ohne Angabe von Gründen abgelehnt. Es war somit nicht rechtswidrig, wenn das AMS im Beschwerdefall das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG verneinte und zu dem Ergebnis gelangte, dass die Zulassung des Beschwerdeführers zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft bei der mitbeteiligten Arbeitgeberin zu versagen war.

Darüber hinaus stand der Zulassung des Beschwerdeführers auch die entgegen § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG bereits begonnene Beschäftigung entgegen.

Inwieweit seitens der mitbeteiligten Arbeitgeberin die Bereitschaft bestand, dem Beschwerdeführer das gemäß § 12b Z 1 AuslBG erforderliche Mindestentgelt (für über 30-Jährige) in Höhe von € 3.222,00 brutto monatlich zuzüglich Sonderzahlungen zu leisten, kann im Hinblick auf die bereits oben angeführten zwingenden Ablehnungsgründe dahingestellt bleiben.

Demensprchend war die Beschwerde gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Der Beschwerdeführer hat einen solchen Antrag gestellt. Der erkennende Senat erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung jedoch nicht für erforderlich, weil der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien und daher durch die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war.

Da auch keine Fragen der Beweiswürdigung auftraten, welche die Durchführung einer mündlichen Verhandlung notwendig gemacht hätten, stehen dem Entfall der Verhandlung auch weder Artikel 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Artikel 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen (vgl. u.a. VwGH 07.08.2017, Ra 2016/08/0140).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.