TE Bvwg Erkenntnis 2020/10/8 G301 2220956-2

G301 2220956-2/8E
Schriftliche Ausfertigung des am 23.09.2020 mündlich verkündeten Erkenntnisses:

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter MMag. Dr. René BRUCKNER über die Beschwerde XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit: Deutschland, vertreten durch die ARGE Rechtsberatung – Diakonie und Volkshilfe, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Oberösterreich, vom 25.06.2020, Zl. XXXX , betreffend befristetes Aufenthaltsverbot, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 23.09.2020 zu Recht:

A)       Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)       Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Regionaldirektion Oberösterreich – Außenstelle Linz, dem Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) zugestellt am 26.06.2019, wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.) und gemäß § 70 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat ab Durchsetzbarkeit der Entscheidung gewährt (Spruchpunkt II.).

Mit dem am 21.07.2020 beim BFA, RD Oberösterreich, eingebrachten und mit demselben Tag datierten Schriftsatz erhob der BF durch seinen bevollmächtigten Rechtsvertreter Beschwerde gegen den oben angeführten Bescheid.

Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG) am 24.07.2020 vom BFA vorgelegt.

Das BVwG führte in der gegenständlichen Rechtssache am 23.09.2020 in der Außenstelle Graz eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der BF im Beisein eines bevollmächtigten Rechtsvertreters teilnahm. Ein Vertreter der belangten Behörde ist nicht erschienen (Teilnahmeverzicht). Nach Schluss der Verhandlung wurde das gegenständliche Erkenntnis mündlich verkündet.

Mit dem am 24.09.2020 eingelangten und mit demselben Tag datierten Schriftsatz beantragte der BF durch seinen Rechtsvertreter die schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Erkenntnisses.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF ist Staatsangehöriger der Bundesrepublik Deutschland.

Der BF weist seit 14.11.2008 eine durchgehende amtliche Anmeldung eines Hauptwohnsitzes in Österreich auf.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass der BF seit November 2008 ununterbrochen in Österreich gelebt und hier den ausschließlichen Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen begründet hätte.

Der BF beantragte am 23.05.2014 bei der Bezirkshauptmannschaft XXXX die Ausstellung einer Anmeldebescheinigung für den unionsrechtlichen Aufenthalt in Österreich gemäß § 51 Abs. 1 NAG.

Der BF weist in Österreich folgende rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen auf:

01) LG XXXX vom XXXX 2015 RK XXXX 2015

§§ 207a (1) Z 2 5. Fall, 207a (3) 1. 2. Satz StGB

Datum der (letzten) Tat XXXX 2014

Freiheitsstrafe 6 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre

Anordnung der Bewährungshilfe

zu LG XXXX RK XXXX 2015

Aufhebung der Bewährungshilfe

LG XXXX vom XXXX 2017

zu LG XXXX RK XXXX 2015

Probezeit verlängert auf insgesamt 5 Jahre

LG XXXX vom XXXX 2018

02) LG XXXX vom XXXX 2018 RK XXXX 2019

§§ 207a (3) 1. Satz, 207a (3) 2. Satz StGB

Datum der (letzten) Tat XXXX 2017

Freiheitsstrafe 6 Monate

zu LG XXXX RK XXXX 2019

Aus der Freiheitsstrafe entlassen am XXXX , bedingt, Probezeit 3 Jahre

Anordnung der Bewährungshilfe

LG XXXX vom XXXX 2020

Festgestellt wird, dass der BF die mit den oben genannten Urteilen festgestellten strafbaren Handlungen begangen und das in den Urteilen und im angefochtenen Bescheid jeweils näher umschriebene strafbare Verhalten gesetzt hat.

Der BF wurde mit beiden Strafurteilen jeweils wegen des Vergehens der pornographischen Darstellungen Minderjähriger nach § 207a StGB rechtskräftig verurteilt.

Mit dem zuletzt ergangenen Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX 2018 wurde eine unbedingte Freiheitsstrafe von sechs Monaten verhängt, wobei der BF am XXXX unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren und Anordnung der Bewährungshilfe bedingt entlassen wurde. Gleichzeitig wurde in Bezug auf die mit Urteil vom XXXX 2015 bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von sechs Monaten die Probezeit auf fünf Jahre verlängert. Der vom BF gegen dieses Urteil erhobenen Berufung wurde mit Urteil des Oberlandesgerichts XXXX vom XXXX 2019 nicht Folge gegeben.

Den rechtskräftigen Feststellungen des Strafurteils vom XXXX 2018 zufolge hat der BF im Zeitraum vom XXXX 2014 bis XXXX 2017 in seiner Wohnung und andernorts wiederholt pornographische Darstellungen mündiger minderjähriger und auch unmündiger Personen durch Download aus dem Internet verschafft. Dabei handelte es sich um Bilder und Videos von Kindern, die in einer provokativ-sexuellen Weise vor der Kamera posieren, wie es für Kinder in ihrem alltäglichen Lebensumfeld nicht altersgemäß ist. Weiters befanden sich darunter Bilder und Videos von Kindern mit bewusster Zurschaustellung von Genitalien, ferner von Kindern, die sexuelle Handlungen, wie Selbstbefriedigung, an sich selbst vornahmen oder mit anderen Kindern, sexuell, so auch mittels Oralverkehrs, interagierten. Weiters befanden sich darunter Bilder von sexuellen Aktivitäten, wie Berührungen im Genitalbereich, zwischen Kindern und Erwachsenen, ferner Darstellungen von Kindern bei sexuellen Handlungen mit Erwachsenen in Form von sexueller Penetration wie Oralverkehr, Vaginalverkehr und Masturbation. Diese Bilder zeigten großteils durchwegs wirklichkeitsnahe Abbildungen geschlechtlicher Handlungen an mündig minderjährigen und unmündigen Personen, oder dieser an sich selbst, an anderen Personen, bzw. teils auch die Genitalien Minderjähriger, wobei es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelte, die der sexuellen Erregung des Betrachtes dienen. Der BF hat diese pornographischen Darstellungen mündiger Minderjähriger und unmündiger Personen an verschiedenen Stellen (Mobiltelefone, externe Festplatte, Stand-PC und Notebook) abgespeichert. Insgesamt wurden mehr als 8.000 kinderpornographische Dateien der strafrechtsrelevanten Skala festgestellt, wobei sich der BF in der Hauptverhandlung insgesamt leugnend verantwortete, wobei er ergänzte, dass auch seine erste Verurteilung ein Fehler gewesen sei, da er unschuldig gewesen wäre. Auf Vorhalt der großen Menge an sichergestellten Dateien versuchte sich der BF zusammenfassend dahingehend zu rechtfertigen, dass wahrscheinlich auch alte Bilder von seiner ersten Verurteilung dabei sein würden. In subjektiver Hinsicht ging das Strafgericht von gezielten Downloads und Speicherungen der Bild- und Videodateien und somit vom gezielten Verschaffen und Besitzen dieser Dateien durch den BF aus, weshalb ihm insoweit durchwegs Absicht im Sinne des § 5 Abs. 2 StGB zu konstatieren war. Bei der Strafbemessung wurde das Zusammentreffen mehrerer gleichartiger, über einen langen Zeitraum wiederholter strafbarer Handlungen, die vorausgegangene, auf gleicher schädlicher Neigung beruhende Verurteilung sowie der rasche Rückfall hiezu als erschwerend, hingegen nur die Sicherstellung der inkriminierten Dateien als mildernd gewertet.

Der BF unterzog sich nach der ersten Verteilung einer psychologischen Therapie als Resozialisierungsmaßnahme, und zwar zwischen 2015 und 2017. Eine weitere Therapie erfolgte während der letzten Haftstrafe. Einer weiteren Therapie nach der Haftentlassung unterzog sich der BF nicht mehr, da er nach der Haftstrafe keinen Sinn darin gesehen habe, eine weitere Therapie zu absolvieren.

Der BF unterliegt einer Anordnung zur Bewährungshilfe. Der BF nimmt nach Auksunft des Bewährungshelfers Termine mit der Bewährungshilfe verlässlich wahr, wobei die Betreuung in intensiver Frequenz stattfinde.

Der BF ist ledig und hat selbst keine Kinder. Der BF führt mit der österreichischen Staatsbürgerin XXXX eine Lebensgemeinschaft und lebt mit dieser sowie deren minderjährigen Sohn im gemeinsamen Haushalt. Nach eigenen Angaben sind der BF und seine Lebensgefährtin verlobt; eine Eheschließung erfolgte bislang nicht.

Der BF ist seit XXXX 08.2020 als Lagerarbeiter in einem Unternehmen für den Vertrieb von Autoteilen in Vollzeit (38,5 Stunden/Woche) in Form einer Arbeitskräfteüberlassung beschäftigt.

2. Beweiswürdigung:

Der angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unbedenklichen und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.

Die getroffenen Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht in der mündlichen Verhandlung und auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens und werden in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung als maßgeblicher Sachverhalt zugrunde gelegt.

Vonseiten der beschwerdeführenden Partei wurde weder in der Beschwerde noch in der mündlichen Verhandlung den entscheidungswesentlichen Feststellungen im angefochtenen Bescheid entgegengetreten. Es wurde auch sonst kein dem festgestellten Sachverhalt entgegenstehendes oder darüber hinaus gehendes Vorbringen in konkreter und substanziierter Weise erstattet. So liegen keine widerstreitenden oder sonst strittigen Ermittlungsergebnisse im Zusammenhang mit der Feststellung des relevanten und oben dargestellten Sachverhaltes vor. Mit der vorliegenden Beschwerde wird im Wesentlichen nur die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid bekämpft.

Was die Aussage des BF in der Verhandlung anbelangt, wonach er seit zwölf Jahren – seit November 2008 – in Österreich einen Wohnsitz angemeldet und hier seinen Lebensmittelpunkt begründet habe, ist entgegenzuhalten, dass nur der Umstand einer amtlichen Wohnsitzmeldung für sich alleine nicht genügt, um einen durchgehenden Aufenthalt – gerade für eine solche lange Dauer – unzweifelhaft annehmen zu lassen, ohne jedoch einschlägige Nachweise für einen solchen Aufenthalt (in Form einer verpflichtend zu beantragenden aufenthaltsrechtlichen Anmeldebescheinigung für einen Aufenthalt von mehr als drei Monaten ab Beginn des Aufenthalts) vorzulegen. Insoweit vom Rechtsvertreter in der Verhandlung auf einen Versicherungsdatenauszug verwiesen wurde, ist festzuhalten, dass dieser in der Verhandlung nicht vorgelegt wurde, obwohl ein solcher vorhanden gewesen wäre, und jedoch nach eigenen Angaben durchgehende Beschäftigungszeiten daraus auch nicht ersichtlich seien. Vielmehr beantragte der BF erst am 23.05.2014 bei der Bezirkshauptmannschaft XXXX die Ausstellung einer Anmeldebescheinigung für den unionsrechtlichen Aufenthalt in Österreich gemäß § 51 Abs. 1 NAG. Die Rechtfertigung des BF in der Verhandlung, wonach er bis dahin – das wäre somit eigenen Angaben zufolge erst nach einem Aufenthalt von sechs Jahren (!) gewesen – nicht gewusst hätte, dass er eine solche Anmeldebescheinigung brauchen würde, vermochte das erkennende Gericht nicht zu überzeugen, sondern war als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Überdies ist festzuhalten, dass der BF in der Beschwerde hinsichtlich seines bisherigen Aufenthalts in Österreich im Gegensatz zu seinen Angaben in der Verhandlung vorbrachte, dass er – wörtlich zitiert – „erstmals im Spätsommer/Herbst 2013“ nach Österreich eingereist sei. Ausdrücklich näher dazu befragt, konnte oder wollte der BF in der Verhandlung jedoch keine Angaben machen. Der BF konnte somit zwar glaubhaft machen, dass er sich jedenfalls seit Mai 2014 bzw. Spätsommer/Herbst 2013 ununterbrochen in Österreich aufgehalten und hier den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen begründet hat, allerdings nicht, dass er bereits davor – d.h. ab November 2008 – durchgehend in Österreich gelebt hätte. Konkrete Nachweise dafür brachte der BF in der Verhandlung nicht vor.

Die Feststellungen zu den rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilungen des BF beruht auf den Eintragungen im Strafregister der Republik Österreich und den im Verwaltungsakt einliegenden Strafurteilen.

Die Feststellung zur Bewährungshilfe beruht auf einem vorgelegten Schreiben der Bewährungshilfeeinrichtung (Anlage ./B in OZ 6), an dessen Echtheit und Richtigkeit keine Zweifel aufgekommen sind.

Die Feststellungen zu den persönlichen und familiären Verhältnissen und zu den Lebensumständen des BF beruhen überdies auf den diesbezüglich glaubhaften Angaben des BF in der mündlichen Verhandlung, die auch in keinem Widerspruch zu dem sich bereits aus dem Akteninhalt ergebenden und im angefochtenen Bescheid festgestellten Sachverhalt standen.

Die Feststellung zu der ab XXXX 08.2020 aufrechten Beschäftigung des BF beruht auf der diesbezüglich vorgelegten Überlassungsmitteilung (Anlage ./A in OZ 6).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zum Aufenthaltsverbot:

Gemäß § 67 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der geltenden Fassung, ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

Gemäß § 67 Abs. 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

Gemäß § 67 Abs. 3 FPG kann ein Aufenthaltsverbot unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1.       der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2.       auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3.       auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4.       der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

Gemäß § 67 Abs. 4 FPG ist bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist des Aufenthaltsverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise.

Wenn der Fremde nach dem Maßstab der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG; vgl. § 2 Abs. 4 Z 18 FPG) das Recht auf Daueraufenthalt erworben hat, ist es geboten, auch bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 67 Abs. 1 FPG den erhöhten Gefährdungsmaßstab des § 66 Abs. 1 letzter Halbsatz FPG heranzuziehen. Demnach ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn der Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Dieser Gefährdungsmaßstab liegt im abgestuften System der Gefährdungsprognosen des FPG über dem Gefährdungsmaßstab nach dem ersten und zweiten Satz des § 67 Abs. 1 FPG (siehe VwGH 19.05.2015, Ra 2014/21/0057; 13.12.2012, 2012/21/0181). Übersteigt der Aufenthalt im Bundesgebiet zehn Jahre, kommt im abgestuften System der Gefährdungsprognosen der qualifizierte Tatbestand des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG (d.h. nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich durch den Verbleib im Bundesgebiet) als Prüfungsmaßstab des Aufenthaltsverbots zur Anwendung (VwGH 13.12.2012, Zl. 2012/21/0181; 26.01.2017, Ra 2016/21/0370).

Bei der Stellung der für jedes Aufenthaltsverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose ist das Gesamt(fehl)verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 67 Abs. 1 FPG umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es demnach nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf das diesen zugrundeliegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an (vgl. VwGH 19.02.2013, Zl. 2012/18/0230). Dabei kann zur Begründung einer Gefährdung auch das einer bereits getilgten Verurteilung zugrunde liegende Verhalten herangezogen werden (VwGH 20.08.2013, Zl. 2013/22/0113).

Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist (§ 9 Abs. 1 BFA-VG). Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war, das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens, die Schutzwürdigkeit des Privatlebens, der Grad der Integration, die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden, die strafgerichtliche Unbescholtenheit, Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts, die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren, die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist (§ 9 Abs. 2 BFA-VG).

Die Anwendung dieser Rechtslage auf den hier maßgeblichen Sachverhalt ergibt Folgendes:

Die belangte Behörde hat das gegenständliche auf fünf Jahre befristete Aufenthaltsverbot auf § 67 Abs. 1 und 2 FPG gestützt und im Wesentlichen zusammengefasst mit dem Umstand begründet, dass der Aufenthalt des BF auf Grund seiner zweimaligen Verurteilung und seines Verhaltens ein Grundinteresse der Gesellschaft beeinträchtige und vom BF eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgehe.

Der BF ist Staatsangehöriger der Bundesrepublik Deutschland und somit als Angehöriger eines Mitgliedstaates der Europäischen Union EWR-Bürger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 8 FPG.

Vorauszuschicken ist, dass im vorliegenden Fall nicht davon auszugehen war, dass sich der BF in einem zehn Jahre übersteigenden Zeitraum im Bundesgebiet aufgehalten hätte, weshalb der qualifizierte Tatbestand des § 67 Abs. 1 5. Satz FPG (d.h. nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich durch den Verbleib im Bundesgebiet) nicht als Prüfungsmaßstab des vorliegenden Aufenthaltsverbots zur Anwendung kam.

Auch die rechtliche Annahme der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid, dass dem BF – ausschließlich im Hinblick auf die Dauer seines Aufenthalts in Österreich über fünf Jahre – das Recht auf Daueraufenthalt gemäß § 53a NAG zukomme, trifft unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Rechtsprechung des VwGH nicht zu.

Liegt kein zumindest fünfjähriger kontinuierlicher und rechtmäßiger Aufenthalt in Österreich vor, so wird das unionsrechtliche Recht auf Daueraufenthalt im Sinne des Art. 16 Freizügigkeitsrichtlinie nicht erworben, wobei auch der Zeitraum der Verbüßung einer Freiheitsstrafe grundsätzlich geeignet ist, die Kontinuität des Aufenthalts zu unterbrechen (vgl. VwGH 24.03.2015, Ro 2014/21/0079).

Ist vom Vorliegen einer „Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit“ iSd § 55 Abs. 3 NAG auszugehen (siehe Art. 27 Freizügigkeitsrichtlinie, der darauf abstellt, dass das persönliche Verhalten des Fremden eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt; VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0151; 30.08.2018, Ra 2018/21/0112; 18.04.2018, Ra 2018/22/0063; 26.06.2014, Ro 2014/21/0024), so steht dies dem Erwerb bzw. dem Bestehen eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts gemäß § 51 Abs. 1 NAG für den Fremden entgegen; damit würde sich auch die Frage nach dem Bestehen eines Daueraufenthaltsrechts iSd § 53a NAG nicht mehr stellen (VwGH 30.08.2018, Ra 2018/21/0049, Rz 17).

Die vom BF zuletzt begangenen Straftaten erstreckten sich – den rechtskräftigen strafgerichtlichen Feststellungen im Urteil vom XXXX 2018 zufolge – jedoch über einen Zeitraum von XXXX 2014 bis XXXX 2017. Das vom BF gesetzte strafrechtliche Fehlverhalten fiel somit in eine Zeit vor Erreichen der für den Erwerb des Daueraufenthalts maßgeblichen Dauer von fünf Jahren, gerechnet sowohl ab Beantragung der Anmeldebescheinigung am 23.05.2014, als auch ab Annahme des Beginns des Aufenthalts ab Spätsommer/Herbst 2013.

Die sich aus diesem strafrechtlich relevanten Fehlverbhalten des BF ergebende Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit gemäß § 55 Abs. 3 NAG ist dem Fortbestehen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts gemäß § 51 Abs. 1 NAG jedoch entgegengestanden, weshalb dem BF aus diesem Grund kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht mehr zukam und sich folglich die Frage nach dem Bestehen eines Daueraufenthaltsrechts gemäß § 53a NAG nicht mehr stellt.

Da der BF das Recht auf Daueraufenthalt gemäß § 53a NAG nicht erworben hat und auch eine Aufenthaltsdauer von über zehn Jahren nicht anzunehmen war, ist bei der Prüfung der Zulässigkeit des gegenständlichen Aufenthaltsverbots der in § 67 Abs. 1 erster Satz FPG vorgesehene Gefährdungsmaßstab („Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit“) zugrunde zu legen.

Der BF wurde sowohl mit Urteil vom XXXX 2015 als auch zuletzt mit dem Urteil vom XXXX 2018 (rechtskräftig seit XXXX 2019) wegen Vergehen der pornographischen Darstellung Minderjähriger nach § 207a StGB verurteilt. Mit dem letzten Urteil wurde eine unbedingte Freiheitsstrafe von sechs Monaten verhängt, wobei der BF am XXXX XXXX unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren und Anordnung der Bewährungshilfe bedingt entlassen wurde. Gleichzeitig wurde in Bezug auf die mit Urteil vom XXXX 2015 bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von sechs Monaten die Probezeit auf fünf Jahre verlängert.

Die Art und die Schwere der von dem BF begangenen Straftaten, nämlich die pornographische Darstellung Minderjähriger in Form von mehr als 8.000 auf mehreren Datenträgern gespeicherten Bild- und Videodateien, der sehr lange Tatzeitraum (nach dem ersten Strafurteil bis XXXX 2014, sowie nach dem zweiten Strafurteil vom XXXX 2014 bis XXXX 2017) sowie der Umstand, dass der BF trotz der ersten einschlägigen Verurteilung mit Urteil vom XXXX 2015 sein Verhalten in keiner Weise änderte und sowohl vor als auch nach dem ersten Strafurteil sein strafrechtliches Fehlverhalten in der Gestalt pornographischer Darstellungen Minderjähriger unvermindert fortsetzte, zeigen in einer Gesamtbetrachtung, dass das persönliche Verhalten des BF nach wie vor eine tatsächliche und gegenwärtige Gefahr darstellt, zumal die zuletzt begangenen Straftaten noch nicht lange zurückliegen und somit der seither verstrichene Zeitraum als zu kurz anzusehen ist, um gänzlich von einem Wegfall der Gefährdung zu sprechen. Hier ist auch zu berücksichtigen, dass der BF erst am XXXX XXXX aus der Strafhaft entlassen wurde und die in Haft verbrachte Zeit bei der Berechnung des Zeitraumes eines behaupteten Wohlverhaltens außer Betracht zu bleiben hat (VwGH 21.01.2010, Zl. 2009/18/0485).

Letztlich erscheint die Annahme einer Tatwiederholungsgefahr jedenfalls nicht als unbegründet, insbesondere vor dem Hintergrund, dass eine Änderung des persönlichen Verhaltens des BF über mehrere Jahre nicht stattgefunden hat und der BF nach seiner letzten Verurteilung auch eine entsprechende Therapie nicht in Anspruch nahm, weil er diese aus seiner persönlichen Entscheidung nicht für notwendig erachtete, weshalb eine (erneute) Rückfälligkeit nicht ausgeschlossen werden kann. Dabei kann zur Begründung einer Gefährdung auch das einer bereits getilgten Verurteilung zugrundeliegende Verhalten herangezogen werden (VwGH 20.08.2013, Zl. 2013/22/0113).

All diese Umstände weisen insgesamt auf ein schwerwiegendes persönliches Fehlverhalten des BF hin, was wiederum unter Bedachtnahme auf die Gefährdung von Minderjährigen durch Kinderpornographie und sämtliche Formen des sexuellen Missbrauchs sowie im Hinblick auf die verheerenden psychischen und physischen Schäden, die solche Taten gerade bei Kindern verursachen können, eine Erheblichkeit der Gefahr annehmen lässt.

Selbst wenn man im gegenständlichen Fall – wie dies die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tat – vom Bestehen eines Rechts auf Daueraufenthalt gemäß § 53a NAG ausginge, so stellt das aufgezeigte strafrechtliche Fehlverhalten des BF in einer Gesamtbetrachtung auch nach der zweiten Stufe für die Gefährdungsprognose im Sinne des § 66 Abs. 1 letzter Halbsatz FPG eine „schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit“ dar, weshalb eine Zulässigkeit des Aufenthaltsverbots auch diesfalls anzunehmen wäre.

Die Verhinderung von strafbaren Handlungen, insbesondere von solchen gegen die psychische und physische Integrität von Minderjährigen, stellt jedenfalls ein Grundinteresse der Gesellschaft dar. Zudem kommt den die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften und deren Befolgung durch den Normadressaten aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) ein hoher Stellenwert zu (vgl. VwGH 09.03.2003, Zl. 2002/18/0293).

Bei einer Gesamtbetrachtung aller aufgezeigten Umstände, des sich daraus ergebenden Persönlichkeitsbildes und in Ansehung der auf Grund des persönlichen Fehlverhaltens getroffenen Gefährdungsprognose kann eine Gefährdung von öffentlichen Interessen, insbesondere an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, als gegeben angenommen werden (vgl. VwGH 19.05.2004, Zl. 2001/18/0074).

Es kann daher der belangten Behörde nicht vorgeworfen werden, wenn sie im vorliegenden Fall durch das dargestellte persönliche Fehlverhalten von einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ausging, welche die Anordnung eines Aufenthaltsverbotes erforderlich machen würde, zumal diese Maßnahme angesichts der vorliegenden Schwere des Verstoßes gegen österreichischen Rechtsnormen und des zum Ausdruck gekommen Fehlverhaltens zur Verwirklichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele geboten erscheint.

Letztlich war zu berücksichtigen, dass sich auch im Lichte der nach § 9 BFA-VG iVm. Art. 8 EMRK gebotenen Abwägung nicht ergeben hat, dass allenfalls vorhandene nachhaltige familiäre oder private Bindungen in Österreich das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts überwiegen würden. Der BF lebt in Österreich zwar mit seiner Lebensgefährtin, welche österreichische Staatsbürgerin ist, im gemeinsamen Haushalt zusammen, allerdings ist ein Aufrechterhalten des Kontaktes bzw. die Fortführung des Familienlebens mit ihr während der Dauer des Aufenthaltsverbotes auch außerhalb Österreichs möglich, etwa mit Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel oder durch Besuche der Lebensgefährtin beim BF in Deutschland, was gerade unter Berücksichtigung der geographischen Nähe und auch der Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln zumutbar erscheint.

Der BF hat eine durch das Aufenthaltsverbot bewirkte zeitlich befristete Trennung von den Familienangehörigen im öffentlichen Interesse jedenfalls hinzunehmen, gerade vor dem Hintergrund seiner wiederholt rückfälligen Delinquenz. Angesichts dessen sind letztlich auch Schwierigkeiten bei der Gestaltung der Lebensverhältnisse, die infolge der Rückkehr in den Herkunftsstaat auftreten können, im öffentlichen Interesse an einem geordneten Fremdenwesen und insgesamt an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit hinzunehmen (vgl. VwGH 15.03.2016, Zl. Ra 2015/21/0180).

Das von der belangten Behörde angeordnete Aufenthaltsverbot erweist sich somit dem Grunde nach – sowohl nach dem Maßstab des § 67 Abs. 1 erster und zweiter Satz als auch nach dem erhöhten Maßstab des § 66 Abs. 1 letzter Halbsatz FPG – als zulässig, weshalb eine Aufhebung des Aufenthaltsverbotes nicht in Betracht kam und die Beschwerde insoweit als unbegründet abzuweisen war.

Was die mit dem angefochtenen Bescheid festgelegte Dauer des Aufenthaltsverbots von fünf Jahren anbelangt, so erweist sich diese im gegenständlichen Fall bei Gesamtabwägung aller Umstände als angemessen und daher gerechtfertigt:

Gemäß § 67 Abs. 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden. Ein Tatbestand des § 67 Abs. 3 FPG liegt hier nicht vor. Bei der Bemessung der Dauer des Aufenthaltsverbotes nach § 67 Abs. 2 FPG sind – in Abgrenzung zu den in § 67 Abs. 3 FPG angeführten besonders qualifizierten Straftaten – auch strafbare Handlungen mit hohem Unrechtsgehalt und Strafen von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe zu berücksichtigen.

Die von der belangten Behörde verhängte Dauer des Aufenthaltsverbotes von fünf Jahren steht im Vergleich zu der im gegenständlichen Fall tatsächlich verhängten Freiheitsstrafe (sechs Monate), der Dauer der jeweils gesetzten Probezeit (drei bzw. fünf Jahre) und dem konkreten Unrechtsgehalt der begangenen Straftaten (unter Berücksichtigung aller Milderungs- und Erschwerungsgründe) in angemessener Relation. Des Weiteren erweist sich im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung des bereits dargestellten Gesamtfehlverhaltens des BF und des sich daraus weiterhin ergebenden Gefährdungspotenzials eine Herabsetzung des Aufenthaltsverbotes auf weniger als fünf Jahre als nicht angemessen. Das persönliche Fehlverhalten des BF bestand letztlich nicht etwa in einem einmaligen „Fehltritt“ und einer daran folgenden Besserung seines Verhaltens, vielmehr wurde der BF trotz einer einschlägigen Verurteilung erneut straffällig, wobei sich Straftaten sogar über einen sehr langen Zeitraum erstreckten. Die vom BF ausgehende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit muss gerade vor dem Hintergrund des Schutzes von Minderjährigen gegen sämtliche Formen sexuellen Missbrauchs und sexueller Gewalt – etwa durch Kinderpornographie – als sehr hoch bewertet werden.

Eine Herabsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbotes kam daher nicht in Betracht, sondern war gerade auch zum Schutz der angeführten öffentlichen Interessen geboten. Überdies erscheint dieser Zeitraum auch insoweit als angemessen, um der vom BF ausgehenden Gefährlichkeit wirksam zu begegnen, sodass dieser die Zeit zur nachhaltigen Besserung seines Verhaltens nutzen kann.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich das angeordnete Aufenthaltsverbot als rechtmäßig und die Dauer des Aufenthaltsverbotes als angemessen erwiesen haben, weshalb gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG die vorliegende Beschwerde als unbegründet abzuweisen war.

3.2. Zur Gewährung eines Durchsetzungsaufschubes:

Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgen, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

Die belangte Behörde hat dem BF im Einklang mit § 70 Abs. 3 FPG einen Durchsetzungsaufschub in der Dauer von einem Monat erteilt. In der Beschwerde wurde nicht aufgezeigt, weshalb dieser Ausspruch rechtswidrig sein sollte. Die Beschwerde war daher auch dahingehend als unbegründet abzuweisen.

3.3. Unzulässigkeit der Revision (Spruchpunkt B.):

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 in der geltenden Fassung, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem BVwG hervorgekommen. Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist teilweise zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.